Voces: PATRIA POTESTAD

Título: El artículo 76 de la ley 2393 y la vigencia de la regla de la mayor idoneidad

Autores: Manchini, Héctor

Publicado en: LA LEY1983-B, 1073

SUMARIO: I. Introducción. - II. Tenencia de los hijos menores de cinco años. - III. Tenencia de los hijos mayores de cinco años. - IV. Recíproca. culpabilidad de ambos cónyuges. - V. Conclusión.

I. Introducción

El art. 76 de la ley de matrimonio civil (ADLA, 1881-1888, 497), en su redacción primitiva, establecía que: "Los hijos menores de cinco años quedarán a cargo de la madre. Los mayores de esta edad, se entregarán al esposo que, a juicio del juez, sea el más a propósito para educarlos, sin que se pueda alegar por el marido o por la mujer preferente derecho a tenerlos".

La ley 17.711 (ADLA, XXVIII-B, 1799) reformó la norma citada en los siguientes términos: "Salvo causas graves, los hijos menores de cinco años quedarán a cargo de la madre. Los mayores de esa edad quedarán a cargo del cónyuge inocente, a menos que esta solución fuere inconveniente para el menor; si ambos cónyuges fueran culpables, el juez decidirá el régimen más conveniente al interés de los hijos según las circunstancias del caso".

La modificación enunciada en el párrafo precedente, en tanto contempla la declaración de culpabilidad en el juicio de divorcio, llevó a sostener que se ha eliminado el criterio de otorgar la tenencia en favor del cónyuge que acredite mayor idoneidad para ejercerla, tal como lo preveía el antiguo art. 76 de la ley 2393, basado en el art. 213 del Cód. Civil y de acuerdo a la concepción desarrollada por Vélez Sársfield en la nota a dicha disposición legal según la cual: "Nada tienen que ver las relaciones del marido y de la mujer con la conducta probable que uno u otro observarán con sus hijos. He creído que los hijos y el derecho. de tenerlos, no puede ser objeto de pena al que diese causa al divorcio; que el mejor bienestar de los hijos debe sólo atenderse cuando se trata de la separación personal de los padres".

En el presente trabajo, a través del análisis de diferentes fallos y opiniones doctrinarias expuestas sobre el tema, se tratará de determinar el verdadero alcance de la reforma introducida por la ley 17.711 á que hemos hecho referencia.

II. Tenencia de los hijos menores de cinco años

Según lo establece el art. 76 de la ley de matrimonio civil en su 1ª parte, la tenencia de los hijos menores de cinco años de edad debe ser otorgada como regla general a la madre; una resolución contraria debe fundarse en circunstancias de excepcional seriedad que afecten intensamente el interés de los menores, ya que teniendo en cuenta la corta edad de los hijos, el apartamiento del cuidado materno constituye sin duda un factor desquiciante en la formación de los mismos (CNCiv., sala E, julio 28-966, Rev. LA LEY, t. 124, p. 678).

La determinación de la falta de aptitud debe ser estimada restrictivamente teniendo bien presente que el problema de los hijos y las decisiones que sobre ellos recaigan, no deben estar, en principio, influenciados por los motivos de orden personal que afecten a los padres ni por su culpabilidad en el divorcio, ya que en esta materia sólo se hallan en juego los verdaderos y exclusivos intereses de los menores (CNCiv., sala C, setiembre 27-966, Rev. LA LEY, t. 124, p. 843).

Así corresponde destacar que si bien la declaración de culpabilidad en el juicio de divorcio, influye siempre en la atribución de la tenencia de los hijos, en el especial supuesto de los niños menores de cinco años que venimos considerando, tal circunstancia debe apreciarse de conformidad al criterio según el cual la misma sólo constituye un elemento más de los que cabe considerar para resolver en esta materia, lo que debe hacerse atendiendo a las circunstancias concretas de cada caso, con vistas a salvaguardar los intereses de los menores (CNCiv., sala C, marzo 24-969, Rev. LA LEY, t. 135, p. 725). Pero el hecho de que se haya declarado el divorcio por culpa de la madre no es suficiente, en principio, por sí solo, para configurar la excepción a la regla (Cámara de Apelación. de Rosario, marzo 10-944, Rev. LA LEY, t. 35, p. 98).

Existirá indudablemente causa grave, cuando se compruebe el abandono del menor, la existencia de malos tratamientos, desinterés por el cuidado y educación de los hijos, es decir, cuando se den situaciones límite que demuestren inequívocamente la inconveniencia de que los niños queden a cargo de la madre.

Considerando la existencia de situaciones extremas que justifican la excepción, se resolvió que: "Si la menor está bien con el padre y sus abuelos paternos, con quienes convive alternativamente desde hace casi 2 1/2 años de los 3 1/2 que tiene de vida, por expresa voluntad de su madre, ello constituye causa grave que impide entregársela a aquélla" (CNCiv., sala F, noviembre 23-976, Rev. LA LEY, t. 1977-D, p. 681, fallo 34.311-S).

Igualmente se decidió en otro fallo que: "...si en el caso la madre -Testigo de Jehová desde hace aproximadamente un año- no sólo ha reconocido que intenta educar a sus hijos en sus nuevas convicciones, sino que de autos se infiere claramente que esta nueva instrucción fue realizada en forma agresiva e irrespetuosa con respecto a las anteriores creencias de los niños y juntamente con la demanda de divorcio el actor adjuntó recortes de diarios a los que afirmó que la demandada había agregado leyendas e indicaciones inconvenientes, la actitud de la esposa configura una causa grave que autoriza a otorgar la guarda provisional al marido. Y ello es así no porque la religión católica sea verdadera -no es ésa la cuestión- sino precisamente porque ése era el credo de ambos padres y en él fueron educados hasta no hace mucho los menores" (CNCiv., sala E, junio 30-981, Rev. LA LEY; t. 1981-C, ps. 546 y siguientes).

Como conclusión podemos afirmar que "...tratándose de niños de corta edad es evidente en principio, en una separación conyugal, que quien debe criarlos y tenerlos a su cargo es la madre, pues en esa etapa de la vida el trato y los cuidados maternales son indispensables" (CNCiv., sala B, octubre 6-966, Rev. LA LEY, t. 125, p. 235).

Sin embargo debe tenerse en cuenta, como hemos visto que: "...el principio enunciado en el art. 76 de la ley de matrimonio civil, en cuanto establece que los hijos menores de cinco años quedarán en caso de divorcio en poder de la madre no es absoluto, pues en ciertos casos, pueden oponerse razones de orden moral, cuando el interés superior del niño exige una solución distinta" (CNCiv., sala F, abril 27-965, Rev. LA LEY, t. 119, p. 275).

III. Tenencia de los hijos mayores de cinco años

La segunda parte de la disposición legal que venimos desarrollando establece que los hijos mayores de cinco años quedarán a cargo del cónyuge inocente, sin embargo el magistrado podrá apartarse de este principio general si tal solución fuera inconveniente para el menor.

En relación a esta cuestión se ha dicho que luego de la reforma introducida por la ley 17.711 "... ya no se trata de ponderar cuál de los padres es el más a propósito para educar a los hijos", como bien decía Vélez Sársfield en el art. 213 del Cód. Civil, y lo reiteraba el art. 76 de la ley 2393 en su redacción primitiva, sino de declarar el derecho del cónyuge inocente a convivir con el hijo, "a menos que esa solución fuese inconveniente para el menor, agregándose que: "...el cónyuge inocente tiene un verdadero derecho subjetivo suyo a la convivencia con los hijos que sólo cede si esa solución fuese inconveniente para el menor -art. 76 de la ley 2393-" ("Divorcio y tenencia de hijos menores", por Jorge Joaquín Llambías, Rev. LA LEY, t. 1975-A, ps. 131 y sigts., en nota a fallo). También se ha señalado que: "...la reforma no era necesaria; que por el contrario es inconveniente" ("La culpa en el divorcio y la tenencia de los hijos mayores de cinco años", por Aída Kemelmajer de Carlucci, Rev. LA LEY, t. 1975-D, ps. 258 y sigts., en nota a fallo).

Con referencia a este supuesto reviste especial interés la resolución adoptada por la CNCiv., sala E, el 7 de octubre de 1974. En este caso la 1ª instancia había decidido otorgar la tenencia definitiva de los menores a la madre a pesar de haberse decretado el divorcio por culpa exclusiva de la misma, dándose como fundamento de esta decisión la consideración -teniendo en cuenta las circunstancias del caso de que variar la situación del hecho alteraría en grado sumo el equilibrio de los menores.

En 2ª instancia, revocando en lo pertinente la sentencia apelada se señala que: "...el derecho del cónyuge inocente a tener sus hijos consigo, de ninguna manera puede, en la unidad final de la institución matrimonial, limitarse a la evaluación de las comodidades de hecho que el concubino y el cónyuge culpable del divorcio puedan darles, olvidando el lamentable ejemplo diariamente vivido de su adulterio. Finalmente se agrega que: "...es valor ineludible del servicio de la justicia la coherencia y razonabilidad de la decisión; en tal sentido, atribuir al cónyuge adúltero la tenencia de los hijos de matrimonio en diaria convivencia con el cómplice, desvirtúa la coherencia y razonabilidad indispensable, al tiempo que confunden en el justiciable los propósitos y finalidades de la patria potestad y del matrimonio, lo cual resulta inadmisible en el servicio de, la justicia y en el resguardo de las instituciones. De este modo, juzgo que por faltar coherencia y razonabilidad en la tenencia que el juez dispuso y por el grave y reiterado peligro moral a que esa tenencia somete a los menores, pienso que corresponde llamar severamente la atención al juez de la causa, de lo que se dejará constancia en su legajo personal" (Rev. LA LEY, t. 1975-A, ps. 131 y sigts., con nota del doctor J. J. Llambías).

Sin embargo, a pesar de lo expuesto, considero que el fallo de 1ª instancia no es incoherente o irrazonable, como tampoco lo es el de 2ª instancia. El art. 76 de la ley 2393 no establece una regla fija que no admita excepciones; por el contrario, la norma expresamente establece que el magistrado debe abstenerse de otorgar la tenencia de los hijos al cónyuge inocente, si tal solución fuese inconveniente para el menor, y en el caso que desarrollamos, el juez de la causa consideró -teniendo un conocimiento directo de las partes y de las circunstancias, posibilidad que le brinda su calidad de magistrado de 1ª instancia- que variar la situación de hecho alteraría en grado sumo el equilibrio de los menores, configurándose así la solución inconveniente para los hijos que lleva, según lo establece expresamente la ley, a privar al cónyuge inocente de la tenencia de sus hijos.

Lo que sucede es que nuestros tribunales le atribuyen especial gravedad al adulterio como causal que exterioriza por sí sola la falta de aptitud para criar y educar a los hijos, ya que se ha considerado tradicionalmente que la misma afecta profundamente los principios éticos que presiden la constitución de la familia en el país (CNCiv., sala F, noviembre 19-963, Rev. LA LEY, t. 115, p. 277). La consideración efectuada precedentemente es la que ha dado fundamento a la revocación por el tribunal de alzada, lo que se ve reflejado cuando se menciona: "...el lamentable ejemplo vivido de su adulterio". Es decir que para la Cámara resultó más inconveniente para el interés de los menores el adulterio de la madre que variar la situación de hecho de los hijos y resolvió en consecuencia.

Estimo que ambas decisiones se han ajustado a lo preceptuado en el art. 76 de la ley 2393; la diferencia de criterio en la consideración del régimen más conveniente para. el menor es una de las posibilidades que pueden darse en la aplicación de la norma que venimos comentando y obviamente tal circunstancia no puede dar lugar a la aplicación de sanciones.

De todas maneras, y como resulta del propio texto legal, la atribución de la tenencia al cónyuge inocente no es una regla absoluta; así, la CNCiv., sala B, en fallo del 13 de setiembre de 1977, decidió que: "...respecto de los hijos mayores de cinco años, el art. 76 de la ley 2393, establece un criterio preferencial basado en la presunción genérica de que el cónyuge culpable del divorcio será el menos apto para la atención de los hijos, pero todo ello subordinado al interés del menor y tomando en consideración su sexo, edad, los antecedentes del caso y los resultados de las pruebas arrimadas. El criterio señalado autoriza a otorgar al padre, vencido en el juicio de divorcio, la tenencia del hijo menor, que se hallaba bajo su guarda desde seis años atrás y era bien atendido, porque es aconsejable mantener tal estado de cosas" (Rev. LA LEY, t. 1978-A, ps. 334 y siguientes).

Igualmente en causa resuelta por la C2ª CC Minas, Paz y Tributario de Mendoza con fecha 24 de marzo de 1975, se consideró que para decidir sobre la tenencia de los menores en la acción de divorcio de sus padres que: "...si se dan en los hechos las circunstancias siguientes: a) permanencia anterior de los hijos con la madre; b) falta de interés en el padre, quien no insistió en visitarlos; c) deficiente cumplimiento por aquel de su obligación alimentaria, hechos no discutidos ni analizados por el marido y si éstos se hallan plenamente corroborados, cabe ceder a la supuesta tacha moral ante la conveniencia de los menores, otorgando su tenencia a la mujer a pesar de su culpa exclusiva por injurias graves". Se agrega que: "...el art. 76 de la ley 2393 otorga la tenencia, en principio, al cónyuge inocente; pero esta no es una regla absoluta. La excepción, establecida por la misma ley, se produce cuando tal solución fuere inconveniente para el menor" (Rev. LA LEY, t. 1975-D, ps. 258 y siguientes).

De los casos que hemos reseñado resulta claro, a mi entender, que los tribunales han seguido resolviendo el problema de la tenencia considerando primordialmente el interés de los menores. La declaración de culpabilidad en el divorcio tiene especial importancia dado que la gravedad de las causales que 1e dan sustento, en particular el adulterio y el abandono, son por sí solas demostrativas, en muchos supuestos, de la ineptitud para educar y criar a los hijos según los principios éticos que rigen la constitución de la familia argentina.

A pesar de ello ha quedado acreditado que cuando la causal que provoca el divorcio carece de la entidad necesaria como para afectar, por su sola ocurrencia, la idoneidad del cónyuge culpable a ejercer la tenencia de los hijos, los jueces han decidido a su favor, si tal decisión teniendo en cuenta las circunstancias del caso, resulta la más conveniente al interés de los menores.

IV. Recíproca. culpabilidad de ambos cónyuges

En la hipótesis de que ambos cónyuges sean culpables del divorcio, la ley establece que los jueces, apreciando las circunstancias particulares de cada caso, fijarán el régimen más conveniente al interés de los menores. Debe recordarse, aunque parezca obvio, que si los niños son menores de cinco años de edad, el magistrado deberá traducir en su decisión el privilegio establecido en favor de la madre en la primera parte de la disposición legal que comentamos, que sólo cede, como ya. hemos visto, en el supuesto de mediar circunstancias de excepcional gravedad.

De acuerdo a lo expresado en el párrafo precedente, el último supuesto previsto en la norma será de aplicación cuando además de resultar ambos cónyuges culpables, los hijos del matrimonio sean mayores de cinco años de edad.

De las decisiones adoptadas por nuestros tribunales en relación a la norma en cuestión, merece destacarse lo resuelto por la CNCiv., sala A, con fecha 16 de junio de 1970; allí se concluyó afirmando que: "...la tenencia de los hijos menores debe otorgarse al padre no obstante que éste también es culpable del divorcio en razón del matrimonio contraído en el extranjero in fraudem legis. En este sentido, considero que aunque formalmente 1e alcance al padre, en virtud de la irregularidad del hogar que ha constituido, la misma circunstancia que he conceptuado inhabilita a la madre para mantener la tenencia de los hijos, ella resulta, en los hechos, neutralizada por el cuidado que el actor ha brindado a los niños que fueron desamparados por la demandada desde temprana edad," y por la conveniencia, admitida reiteradamente por los tribunales, que existe en mantener el statu quo de la convivencia paternofilial, mientras no concurran causas graves que justifiquen alterar la convivencia de los menores" (Rev. LA LEY., t. 139, ps. 99 y siguientes).

Debe destacarse con relación a esta última parte del art. 76 de la ley 2393 que estamos desarrollando, que los tribunales ante la reciproca culpabilidad de ambos cónyuges, deciden la cuestión valorando muy especialmente la necesidad del mantenimiento del statu quo, evitando que el cambio de vida de los menores pueda resultar perjudicial para la formación de su personalidad.

Como ejemplo de lo expresado en el párrafo precedente podemos citar la resolución adoptada por la CNCiv., sala A; con fecha 6 de julio de 1979, donde confirmando el fallo de 1ª instancia que concede la tenencia al padre considera que: "...debe preferirse el mantenimiento de la situación actual en lo que respecta a la tenencia de los hijos, sin perjuicio de que el cambio de circunstancias pueda justificar su modificación en el futuro" (Rev. LA LEY, t. 1979-D, ps. 376 y siguientes).

En el mismo sentido la CNCiv., sala D, en fallo de fecha 20 de diciembre de 1979, señaló con claridad que: "...todos los cambios en el régimen de vida de los menores deben evitarse, salvo razones muy graves, en procura de una estabilidad que resulta necesaria para la formación equilibrada de la personalidad" (Rev. LA LEY, t. 1980-C, ps. 18 y siguientes).

De lo expuesto podemos concluir en que la gravedad de la falta cometida por el cónyuge capaz de revelar ineptitud para la crianza y educación de los niños -en especial el adulterio y el abandono-, el manifiesto desinterés por sus necesidades y evolución, como datos negativos, y los cuidados y preocupación demostrados por los hijos, la atención personal de los mismos, el mantenimiento de la situación de hecho en la medida en que su variación pueda afectar la formación de su personalidad, como factores positivos, serán en este supuesto normativo, elementos especialmente tenidos en cuenta por el magistrado al momento de otorgar la tenencia de los menores.

V. Conclusión

Luego del análisis que hemos efectuado podemos concluir afirmando que la reforma introducida por la ley 17.711 respecto del art. 76 de la ley 2393, no ha modificado la regla de la mayor idoneidad en el otorgamiento de la tenencia de los hijos menores.

Lo expresado no resulta solamente de apreciar que los jueces en sus decisiones han continuado valorando la mayor aptitud para la crianza y educación de los hijos a los fines de discernirla, sino de la comprobación de que al actuar de tal manera no se han apartado de la letra de la ley o la interpretaron rebuscadamente, sino que se han limitado a aplicarla lisa y llanamente.

Incluso podemos llegar a sostener que la norma, en su nueva redacción, contiene elementos que, lejos de apartarse del criterio de la mayor idoneidad, lo han afirmado; así mientras que en el texto anterior se establecía que los menores de cinco años de edad quedarían a cargo de la madre, sin prever excepción alguna, ahora la disposición legal expresa que el principio legal cede ante la existencia de causas graves. De esta forma la ley brinda al magistrado el sustento normativo necesario para adecuar su decisión al interés del menor.

Respecto a la declaración de culpabilidad en el juicio de divorcio, no coincidimos con la opinión doctrinaria que entiende que el" art. 76 de la ley 2393 luego de la reforma de la ley 17.711 otorgue al cónyuge inocente un derecho subjetivo suyo a convivir con sus hijos mayores de cinco años.

Así ocurriría si se hubiese adoptado un sistema del tipo que descarta Vélez Sársfield en su nota al art. 213 del Cód. Civil señala que: "En casi todos los Códigos se niega al esposo que ha dado causa al divorcio, el derecho de tener los hijos. Las leyes los dejan a cargo del cónyuge inocente, tenga o no aptitud para criarlos y educarlos".

Se ha destacado la última parte de la nota para remarcar la sustancial diferencia entre el régimen que allí se menciona y el que establece el art. 76 de nuestra ley de matrimonio civil. Como hemos visto, en nuestro derecho si el cónyuge inocente carece de aptitud para criar y educar a los hijos, ello provocará que el otorgamiento al mismo de la tenencia de los niños constituya, como expresamente lo prevé la norma, una solución inconveniente para el menor, que autorizará al magistrado discernirla al esposo culpable o un tercero según las circunstancias del caso.

Por todo lo expuesto considero que aun después de la reforma de la ley 17.711, los jueces al aplicar el art. 76 de la ley 2393, deberán ineludiblemente efectuar un análisis cuidadoso de los diferentes elementos aportados a la causa con el fin de poner a cargo del cónyuge más idóneo a los hijos del matrimonio divorciado, ya que de esa manera se habrá fijado el régimen más conveniente al interés de los menores dándose así estricto cumplimiento a lo preceptuado por la disposición legal que hemos estudiado.