Que con fecha 17 de mayo de 2011 el juzgado de ejecución penal de la ciudad de General Roca provincia de Rio Negro a cargo del Dr. Juan Pablo Chirinos declaró la inconstitucionalidad del articulo 14 del Código Penal en tanto impide al condenado acceder a la libertad condicional por haber sido declarado reincidente.

Que como fundamento de tal decisión el Magistrado afirma que a su entender la inconstitucionalidad de la norma citada se impone en tanto debe considerarse la incorporación a la Constitución Nacional por el artículo 75 inc. 22 de los Tratados de Derechos Humanos según los cuales los jueces tienen el deber de velar activamente por la adecuación de la legislación interna con el bloque de convencionalidad, sosteniendo que conforme la incorporación de los mencionados convenios esta prohibida la persecución múltiple de imposición de más de una pena por un mismo hecho, poniendo de manifiesto en este sentido el articulo 7mo del Pacto de Garantías Civiles y Políticas según el cual “nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país”, lo cual resultaría violado en el caso que nos ocupa en el supuesto de una respuesta negativa a la libertad condicional solicitada.

Coincidentemente con lo expuesto la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala VI, por resolución del 27/12/85 en la causa “Varela, Luis Rodolfo s/libertad condicional” con voto de los Dres. Zaffaroni y Elbert, sostuvo que la calidad de reincidente en el articulo 14 del Código Penal se traduce en un pena de mayor entidad al privar de la posibilidad de libertad condicionada, porque a todas luces, la ejecución total de la misma resulta más gravosa por la completa privación de la libertad del condenado, por el total del tiempo de la sanción aplicada, por ello, precisamente, es violatorio del principio penal liberal del no bis in idem y justifica sea declarada dicha norma como inconstitucional, reconociéndole al condenado apelante el beneficio de la libertad impetrada” (Ver Código Penal Comentado, David Baigun-Eugenio Raúl Zaffaroni-Marco A Terragni, Tomo I, pág. 181).

Que el suscripto sostiene que si bien aparece tajante y duro el voto de la Dra. Catucci al poner de manifiesto su opinión en el fallo de la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal que decidió confirmar la denegatoria de la libertad condicional y denegó la petición de inconstitucionalidad del referido articulo 14 del Código Penal sosteniendo que: “… no es de la incumbencia del Poder Judicial discutir el acierto o conveniencia de las disposiciones adoptadas por el órgano legislativo en el ejercicio de sus facultades propias” tal resolución se encarga de poner claridad sobre el punto, no obstante que el que firma adhiere en lo sustancial a la doctrina de la mayoría en la misma causa formada por los doctores Vila y Tozzini, que se pronunció por la no afectación del non bis in idem “… en virtud de ubicarse la reincidencia, como concepto dogmatico, en calidad de elemento caracterológico de la culpabilidad y no en el ámbito del hecho típico, sirviendo aquel para adecuar la pena a una reprochabilidad cuya conciencia del injusto contiene como elemento para el juicio de punibilidad la medida de la desobediencia de la ley” (obra citada pág. 183).

Que además el Dr. German J. Bidart Campos al referirse al tema afirma que “la libertad condicional como instituto no tiene el carácter de derecho o garantía constitucional, pudiendo incluso no ser reconocida en el régimen de la ejecución penal” (obra citada pág. 182).

Que aquí aparece oportuno remarcar que sobre el particular la doctrina y jurisprudencia mayoritaria afirma que el impedimento que prescribe el articulo 14 del Código Penal no es inconstitucional, en cuanto dispone que no puede ser concedida a los reincidentes, ni tampoco resulta violatorio del principio non bis in idem pues este precepto solo puede violarse en el momento del enjuiciamiento, al pronunciarse la condena, pero no después, cuando todo el segundo proceso ha transcurrido ya legalmente y alcanzado la situación de cosa juzgada intachable.

A mayor abundamiento debe de destacarse la falta coincidencia de hecho entre los distintos procesos. Así se ha dicho “Además no media identidad objetiva entre los hechos que fueron materia de juzgamiento en el proceso que culminó con la condena anterior y los tenidos en cuenta en el nuevo, no afectando en modo alguno la autoridad de cosa juzgada de la anterior sentencia condenatoria” (Cámara Nacional Casación Penal, Sala III, 26/06/1997-Grimaldi Oscar O).

Que si bien el suscripto entiende que el desprecio por la ley puesta de manifiesto por quien reincide en la conducta delictiva corresponde ser especialmente apreciado por la normativa vigente como lo hace el artículo 14 del Código Penal en su primera parte, estimo que los legisladores deben apreciar la posibilidad de otorgarle a los jueces la discrecionalidad de otorgar o no la libertad condicional al reincidente, teniendo en cuenta especialmente la naturaleza del delito y las variadas circunstancias del caso, ya que ello otorgaría un matiz de máxima justicia al precepto legal citado.

Que sobre lo expuesto en el párrafo precedente se ha dicho: “Un tema polémico siempre estuvo constituido por el excesivo rigorismo objetivo de este articulo, argumentándose que, desde el ángulo de la peligrosidad del autor, que no siempre es índice de la misma el hecho de haber incurrido en reincidencia, proponiendo ya Juan P. Ramos (ver Concordancia del Proyecto de Código Penal de 1917, Buenos Aires 1921), la supresión o modificación del articulo 14 a fin de que solo cuando la índole de los delitos lo justificara se tuviera en cuenta la reincidencia para denegar la libertad condicional, remarcándose que quizás la exclusión debe ser humanizada en una eventual reforma que le otorgue a los jueces y tribunales la discrecionalidad necesaria que les permita receptar adecuadamente las características concretas de cada sujeto involucrado y del ilícito en cuestión” (ver obra citada, pág. 183).

Como síntesis de lo expuesto y conclusión del tema tratado, sostengo sin duda que la norma del artículo 14 primera parte del Código Penal en cuanto niega la libertad condicional a los reincidentes no es inconstitucional sustancialmente porque tal instituto no ha sido previsto en la ley fundamental como lo señalara con claridad manifiesta el Dr. Germán Bidart Campos, debiendo remarcarse además que el articulo 13 del Código Penal requiere para la concesión de la libertad condicional en su inciso 4to. no cometer nuevos delitos, agregando el articulo 15 de la misma norma que “la libertad condicional será revocada cuando el penado cometiera un nuevo delito …”.

La afirmación puesta de manifiesto expone la concepción del suscripto sin perjuicio de auspiciar la reforma legislativa del precepto citado, de manera tal que se le otorgue a los jueces la discrecionalidad para apreciar en los supuestos de reincidencia la entidad del delito cometido y las diversas circunstancias del caso.