Luego de tramitado el proceso, expuestos los hechos, producida la integridad de la prueba y concretados los alegatos, el trámite culmina con la sentencia que en el supuesto de ser condenatoria requiere del magistrado absoluta certeza y que la duda acerca de la autoría y materialidad de los hechos llevados a su conocimiento y decisión imponen la absolución por el principio in dubio pro reo.

Sobre el punto se ha dicho: "Pero al momento de dictar sentencia final, debido a que un veredicto condenatorio importa la afirmación jurisdiccional de responsabilidad penal que destruye el estado de inocencia de la persona enjuiciada, se exige un estado subjetivo de certeza apodíctica o en otros términos, certidumbre absoluta en el juez respecto a la existencia del hecho punible y a la intervención del justiciable en su comisión” (Almeira Báez, Código Procesal Penal de la Nación Comentado, colección La Ley, págs. 60/66)

Ahora bien las situaciones que generan incertidumbre al magistrado deben tener una entidad similar, lo que implica afirmar que la regla citada no puede aplicarse cuando nos encontramos por un lado ante elementos de prueba que apreciados objetivamente nos dicen claramente sobre las materialidad y autoría de los hechos investigados y por el otro con argumentos conjeturales respecto de las mismas cuestiones.

Sobre el punto se ha dicho: "...La duda se evidencia cuando los motivos que conducen a afirmar y negar se presentan en paridad de volumen, representando la oscilación entre la certeza positiva y negativa" ( S.456 - "Morales, Rubén Orlando y otro s/daño intencional" - CSJ Tucumán - Sala en lo Civil y Penal - 19/06/2003, cita del Tribunal de Casación Penal de Buenos Aires, Sala III, que tiene como partes al Ministerio Publico Fiscal de fecha 27/12/2005 - LLBA 2006 (setiembre), 1049 - AR/JUR/8871/2005).

Lo afirmado precedentemente es de sustancial importancia porque de no existir tal sustancial igualdad entre los hechos probados que dirigen el criterio del magistrado en un sentido u otro no puede existir duda y el juez debe decidir conforme a aquellas circunstancias fácticas debidamente acreditadas que impiden, por su relevancia probatoria y la debilidad de la propuesta conjetural, que se genere la duda razonable que autoriza a aplicar en favor del imputado el principio in dubio pro reo.

En suma la "paridad de volumen" de los motivos que llevan a aplicar en el caso el beneficio de la duda, tal como exige la CSJ de Tucumán en el fallo precitado, es aquella que provoca en el ánimo del juzgador la "duda razonable" que impide llegar al grado de certeza que requiere una sentencia de condena.

Que el tema que estamos tratando se puso claramente de manifiesto en los autos "Muñoz Esteban, s/ Abuso Sexual Calificado" Causa N° 47- año 2007 que tramitó ante la Cámara Criminal Segunda de la ciudad de Neuquén, donde se decretó que no obstante que la víctima, menor de once años de edad, había dado a luz a un bebé con ADN coincidente al de su abusador, no se probó con suficiente certeza el acceso carnal que califica el abuso sexual , esto es la figura agravada prevista en el artículo 119 inc. 3° del Código Penal, y así por el beneficio de la duda (art. 4 CPPN), desestimando el requerimiento fiscal que reclamaba 11 años de prisión para el imputado, la Cámara le atribuyó responsabilidad al victimario, de 72 años de edad, por abuso simple (art. 119, 1ra parte C.P.) condenándolo a 4 años de prisión a cumplir en su domicilio por su avanzada edad.

El Tribunal llegó a esta decisión desestimando, por aplicación del principio in dubio pro reo, el hecho del nacimiento del niño cuyo ADN se correspondía exactamente con el del abusador, las circunstancias de tiempo y lugar que confirmaban el abuso por el imputado en su domicilio en forma reiterada, el miedo que la niña, sin ningún conocimiento sexual, tenía respecto del victimario , el dictamen del sicólogo que entrevistó a la menor con cámara Gesell y presentó un informe por escrito y firmado en el que sostenía sin duda alguna, que había existido penetración y que la gravedad del caso imponía el urgente tratamiento de la niña - madre y su hijo y optando en su lugar -aplicando el beneficio de la duda - la teoría de la impregnación según la cual dándose determinadas circunstancias, que en este caso el magistrado imagina o conjetura que pudieron haber ocurrido, el embarazo es posible aunque no exista acceso carnal.

Al explayase sobre el particular el juez dice: "...podemos suponer que hubo en ella algún grado de complacencia....sería bastante posible que hubiere habido algún grado de excitación lo que posibilitaría la lubricación de la vagina y facilitaría el desplazamiento de los espermatozoides ", así se llegaría a un embarazo "...sin que el depósito de esperma se produzca más lejos del himen, se acepta también que esta dificultad puede ser superada al menos por algunos de los suficientes espermatozoides....Bajo estas muy especiales circunstancias...no puede razonablemente descartarse que no haya habido introducción siquiera parcial del pene en la vagina, ni en la vulva (pese al hecho de embarazo)...Obviamente, tampoco puede descartarse que haya habido penetración, aunque fuera mínima: incluso es lo más probable...En consecuencia y favor reis (art. 4C.P.P.)... por encima de mi intima convicción, no tengo suficientemente probado el acceso carnal.....".-

Lo expuesto precedentemente, lejos de ser una decisión motivada y lógica de la prueba producida, no es más que un capricho subjetivo del señor juez que emitió el primer voto y de los dos vocales que adhirieron a el y por ello la aplicación del principio in dubio pro reo se basa en una apreciación personal de los jueces, en una simple opinión de los magistrados intervinientes, debiendo considerarse que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho reiteradamente que: “La duda no puede reposar en una pura subjetividad y la aplicación del instituto del beneficio de la duda debe ser el resultado de un razonar correcto, derivado de la racional y objetiva valoración de las constancias de la causa” (Ver fallos 324:1365; 311:948; 322:702 y otros).

No se puede dejar pasar por alto la manifestación del Dr. Castro, no observada de mabera alguna por los oros vocales, cuando afirma que´ no tiene por probado el acceso carnal por encima de su intima convección, es decir que no obstante que los elementos de prueba generaron en el magistrado y sus colegas de Tribunal, la intima convicción de haberse configurado en el caso la agravante del articulo 119, 3er. párrafo del Código penal, contrariando tal convicción que coincide en el caso con los principios de la lógica, la experiencia y el sentido común deciden en definitiva resolver en contra de tan sólido convencimiento aplicando la pena menos severa con lo cual se autocontradicen, reforzando con ello la nulidad del fallo.  

Sobre el particular la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos “Saturnino Martínez y otras” ha dicho: “Si bien el principio ‘in dubio pro reo’ presupone un especial estado de animo del Juez por el cual no alcanza a la convicción de certidumbre sobre los hechos, dicho estado no puede sustentarse en una pura subjetividad sino que debe derivarse racional y objetivamente de la valoración de las constancias del proceso. … la afirmación de los magistrados que declararon hallarse íntimamente convencidos de la culpabilidad de la acusada y no obstante la absolvieron por supuestas exigencias del sistema probatorio que rige en el orden nacional contraría los principios lógicos que inspira la norma de los artículos 357 y 358 del CPPN”.(Fallos 311:948)

En suma la duda razonable que determina la aplicación del principio in dubio pro reo debe resultar de una situación de paridad invencible generada por la prueba producida en la causa que no permita decidir con el grado de certeza que la ley requiere, sin que pueda resolverse el beneficio de la duda cuando esta se sustenta en conjeturas, en apreciaciones subjetivas del magistrado que le restan fundamento a la sentencia tornándola arbitraria, en tanto no constituye una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las constancias efectivamente comprobadas en la causa.