Que con fecha 22 de junio de 2012 la Cámara Federal de Apelaciones de Salta en causa Nº 02/12 caratulada: "S., E. R. y otra s/infracción a la ley 23.737" proveniente del Juzgado Federal Nº 1 de Jujuy donde tramitó bajo el número 825/11 resolvió hacer lugar parcialmente al planteo de nulidad articulado por la defensa de Elsa Rufina S. y, en consecuencia, declarar la nulidad del secuestro de 11 envoltorios conteniendo material estupefaciente producto de la requisa personal a la que fue sometida la nombrada (arts. 167, 168 y 172 del Código Procesal Penal de la Nación) y en base a ello, decretar el sobreseimiento parcial y definitivo de la nombrada respecto de ese secuestro (arts. 334 y 336 inc. 4º del Código Procesal).

Que en relación a la requisita a la que fue sometida la imputada S. la Cámara distingue dos tramos o etapas: la que realizó externamente por motivos de seguridad sobre su cuerpo y ropas el personal policial, de aquella etapa que abarcó su parte vaginal.

Que en relación al primer tramo de la requisa los jueces entendieron que la misma estaba fundamentada en cuestiones de seguridad propias de los allanamientos en los que se irrumpe en un lugar donde existen serios indicios que allí se encuentran los imputados, los elementos de prueba y median riesgos probables para la autoridad policial.

Las circunstancias de autos determinaban la necesidad de requisar externamente a S. pues era válido suponer que podía ocultar entre sus prendas y partes de su cuerpo elementos vinculados con el hecho o inclusive objetos que pusieran en peligro a las partes involucradas en el procedimiento.

Por tal circunstancia y lo normado en los artículos 230 y 230 bis del CPPN en la parte pertinente, aparece razonable no exigir orden escrita al juez interviniente para ese tipo de requisa externa ya indicada tanto por los motivos dados precedentemente como así también para dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 183 de la misma norma ya citada, apreciando la obligación de la autoridad policial de reunir pruebas para el proceso, en tanto la policía y las fuerzas de seguridad deben investigar (ya sea de oficio, por denuncia o por orden de autoridad competente) los delitos de acción publica.

Ahora bien entrando al estudio de la etapa de requisa que abarcó la zona vaginal de S. no se advierten ni tampoco se dejó constancia en las actas de la existencia de circunstancias de urgencia que justificaran a la prevención proceder sobre una parte tan íntima de la imputada como se hizo.

La mera alegación de que S. demostró marcado nerviosismo al pretender revisársele la zona genital no es de ninguna manera fundamento suficiente para proceder a la requisa en la zona íntima mencionada sin una orden judicial pertinente y por medios de las personas adecuadas y un el lugar debidamente acondicionado para concretar un procedimiento tan delicado.

Sobre el punto se ha dicho: "Como se vio en otros precedentes jurisprudenciales ya citados ‘El estado de nerviosismo del sujeto pasivo de la requisa generalmente es una circunstancia ‘concomitante' advertida por el personal policial luego de la intercepción de la persona o por algún otro motivo que cause sospecha razonable —nosotros no creemos que el ‘estado de nerviosismo' por sí solo constituya una causa válida para profundizar una requisa— ya lo dijimos al ejemplificar algunas conductas que dan motivo a lo que en la doctrina de la Corte Suprema Estadounidense se conoce como ‘stop and frizk' (interceptación con fines investigativos) y que durante su desarrollo pueden surgir circunstancias que ameriten la profundización de la requisa que hasta ese momento solo podía efectuarse en forma exterior para detectar la presencia de algún arma. En este caso se trataría de las mencionadas ‘circunstancias concomitantes' previstas en la norma'". (1)

En el supuesto que nos ocupa tampoco se requirió a S. su consentimiento para efectuar la requisa íntima vulnerando lo dispuesto en el art. 230 primer párrafo, última parte del CPPN.

Que por otro lado la prevención no tenía dificultades de tiempo o de lugar para requerir la autorización judicial para requisar a la imputada en sus partes íntimas lo cual hubiera sido el trámite normal en el supuesto que nos ocupa y conforme al criterio casi absoluto de la doctrina según el cual "... de acuerdo a la interpretación que se hace del art. 18 de la Constitución Nacional las medidas restrictivas a los derechos consagrados en ese articulo deben ser ordenadas por los jueces salvo circunstancia de extrema excepción y efectuarse de manera fundada y por consiguiente al efectuar una requisa personal la policía estará, como mínimo, limitada por los mismos recaudos que se le exigen a un magistrado". (2)

Aun en el supuesto de no poder conseguir la orden precitada y resolver la prevención seguir adelante con la requisa además de ser llevada a cabo por personal femenino y testigos del mismo sexo debió dejarse constancia en el acta de la existencia de circunstancias que justificaban de manera necesaria y urgente la requisa intima de S. para que los órganos jurisdiccionales pudieran apreciar si el acto llevado a cabo era o no legitimo.

En este punto cabe señalar que cuando más arriba nos referimos a la falta de consentimiento de S. al acto de requisa intimo es así pues para que se dé el consentimiento se requiere que el mismo se manifieste de manera expresa sin que pueda alegarse la falta de resistencia u oposición al acto como consentimiento tácito.

El Tribunal actuante remarca también que de las actas donde consta la extracción de la vagina de S. de un total de once envoltorios con sustancia, no se hace mención alguna a los detalles de la extracción de las mismas de la cavidad vaginal de la imputada, destacando la Cámara que el procedimiento no solo quebrantó normas jurídicas sino también preceptos de orden moral y sanitarios produciendo tal accionar una grave afectación de la dignidad humana que además podría haber puesto en riesgo la salud de la prevenida obviando lo dicho por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su informe 38/96: Caso 10506: Argentina; 15/10/96 con relación a una denuncia en contra el gobierno de nuestro país por inspecciones vaginales efectuada a mujeres visitantes al ingreso a un establecimiento penitenciario donde se consideró que al imponer una condición ilegal a la realización de las visitas a la penitenciaria sin disponer de una orden judicial ni ofrecer las garantías apropiadas y al realizar revisiones e inspecciones en las condiciones alegadas, el Estado argentino violó los derechos de las denunciantes.

Que siguiendo los principios precitados se señala que la extracción del tóxico se produjo sin observar ninguna medida de asepsia, tal como la utilización de guantes, ya que no escapa a la realidad los distintos tipos de patologías infectocontagiosas que afectan a la ciudadanía en cualquier lugar del país y así conforme lo expuesto el secuestro de los once envoltorios con sustancia, del que no se posee detallada referencia a la forma en la que se practicó, no sólo fue irregular sino que también se constituyó en desproporcionado atentando contra la salud de las personas involucradas.

Por todo lo expresado al haberse vulnerado las garantías del debido proceso respecto de la imputada en el acto de la requisa vaginal, todo ello sin que concurrieran razones de urgencia que justificaran el trámite irregular llevado a cabo sin consentimiento de la imputada, tal acto deviene absolutamente nulo en tanto tamaña irregularidad no puede ser susceptible de convalidación alguna.

En suma en el caso que nos ocupa la prevención tuvo la oportunidad para que la requisa adquiriera validez gestionando ante los relevantes indicios que se exhibían al momento del allanamiento para seguir adelante con la requisa en la vagina de S. la orden judicial pertinente y al no hacerlo como así tampoco poner de manifiesto en el acta la existencia de circunstancias extraordinarias y urgentes que justificaran la necesidad de la medida, la nulidad dispuesta por el Tribunal se ajusta estrictamente a derecho, siendo sin duda una resolución absolutamente irreprochable.

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V

 (1) Ver BERTELOTTI, Mariano, en obra citada por ALMEYDA-BAEZ, Código Procesal Penal de la Nación Comentado y anotado, colecciones La Ley, p. 469.

 (2) Ídem anterior, p. 469.