Que con fecha 15 de junio de 2012 la Sala V de la Cámara del Crimen del Poder Judicial de la Nación resolvió confirmar el auto de procesamiento de V.M.R.D. con la aclaración que la conducta que se le imputa al inculpado es la de robo agravado por el uso de arma de utilería y no en orden al delito de robo con arma de fuego tal como se había calificado en 1º Instancia, en concurso real con tenencia ilegal de arma de uso civil condicionado (arts. 42 189 bis, 2º apartado, 2º párrafo y 166 inc. 2º, 3º párrafo del Código Penal).

Que en este momento y con carácter preliminar se destaca que el art. 166 del Código Penal fue modificado por la ley 25.882 según la cual se aplicará reclusión o prisión de cinco a quince años 1) Si por la violencia ejercida para realizar el robo se causare alguna de las lesiones previstas en los arts. 90 y 91. 2) Si el robo se cometiere con armas, o en despoblado y en banda. Si el arma utilizada fuera de fuego la escala penal prevista se elevará en un tercio en su mínimo y en su máximo. Si se cometiere el robo con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada, o con arma de utilería, la pena será de tres a diez años de reclusión o prisión.

Que en el caso que estamos analizando la mayoría integrada por los doctores Rodolfo Pociello Argerich y Gustavo Bruzzone sostuvieron que conforme la doctrina de la Corte Suprema de la Nación (CSJN) cuando debe interpretarse una norma oscura corresponde acudir a la intención del legislador (fallos 302:973) y en este sentido el Dr. Argerich afirmó que: “… no puede dejarse de lado que el legislador tuvo por fin, y expresamente se dijo, poner fin a la discusión que reinaba respecto a la utilización de armas que provocaban un peligro real ya sea porque no es apta para producir disparo, porque siéndolo no estuviese cargada, o porque no fuese verdadera – de juguete o utilería- tal como surge del mensaje del Poder Ejecutivo del 3 de diciembre de 2003”.

Que la opinión vertida en el párrafo precedente aplica por analogía la pena que el Código prevee para el supuesto de que el robo se lleve a cabo con un arma de utilería o que no fuera apta para el disparo al supuesto en que se emplee un arma de fuego descargada y por ello afirma que en el caso que nos ocupa -en que el inculpado cometió el hecho con un arma sin municiones- no es robo simple sino calificado en los términos del art. 166 inc. 2º, última parte del CP. Afirmado que en una interpretación tanto sistemática como teleológica no puede descartarse que ello es exactamente lo que pretende la ley.

Que la Dra. Mirta López González sostuvo que ateniéndose al principio de legalidad y no estando contemplado en el Código Penal la punibilidad del robo que se lleva a cabo con un arma descargada corresponde aplicar en el caso la figura tipificada como robo simple art. 164 del Código Penal.

Que una vez sancionada la ley 25.882 la jurisprudencia adoptó tres criterios distintos al encuadrar el hecho ilícito en el tipo penal.

Así un primer sector de la jurisprudencia consideró que el robo con un arma de fuego descargada debe ser encuadrado en el art. 166 inc 2º, 3º párrafo[i], un segundo sector jurisprudencial apreció aun después de la reforma que el robo con arma de fuego descargada debe seguir siendo encuadrado en la figura de robo simple del art. 164, finalmente un tercer sector jurisprudencial considera que el robo con un arma de fuego descargada debe encuadrarse lisa y llanamente en el art. 166, Inc. 2º, 1º párrafo del Código Penal[ii].

A criterio del suscripto en el supuesto que desarrollamos no puede obviarse el principio de legalidad (nullum crimen, nulla poena sine lege) esta contenido en la Constitución Nacional en el art. 18 complementado por el art. 19 y de él surgen principios básicos para nuestro derecho penal.

Con sustento en el principio de legalidad, en derecho penal no se admite la analogía; o sea que si el hecho no esta contemplado concretamente en la ley no podrá aplicarse a él una norma que castigue un hecho similar.

En tal sentido Beling sostiene que para que una norma responda al principio de legalidad ella debe ser: a) Escrita, para que no queden dudas acerca de su contenido b) Estricta, significa que debe describir concretamente la conducta que es delito (este es un medio para evitar la analogía) C) Previa, debe ser anterior al hecho delictivo[iii].

Que entre varios fallos que se expiden en igual sentido destaco la sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, del 11/11/2004 (Caso recurso de Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional-Sala VI, Nº 26.006) donde se pone de manifiesto que: “Si la letra de la ley no contempla específicamente el caso del arma descargada, a diferencia de los demás supuestos que sí especifica, no puede entenderse que el arma descargada quede incluida de todas formas en el agravante … con lo cual el robo con un arma de fuego descargada no podría encuadrar en el nuevo art. 166 inc. 2º, 3º párrafo y que teniendo en cuenta que los párrafos uno y dos exigen un arma ofensiva, no quedaría otra alternativa que considerar el robo con arma descargada o cargada con cartuchos inaptos como robo simple”.

En el mismo sentido se ha dicho: “El articulo 166 del Código Penal no trata específicamente del robo con un arma de fuego descargada por lo que no podría el juez interpretar analógicamente dicha agravante y no quedaría otra alternativa que considerar el robo con un arma descargada o cargada con cartuchos inaptos como un robo simple”[iv].

En suma si bien estimo que hasta que no se modifique con claridad el art. 166 en su integridad, los diversos criterios de interpretación seguirán siendo un alea a los fines de realizar la justicia debida en cada caso, mas por el momento no encuentro motivo alguno para apartarse del principio de legalidad normado en los art. 18 y 19 de la Constitución Nacional que hace a la esencia del derecho penal y que como hemos visto exige de la norma jurídica que describa concretamente el hecho que constituye un ilícito del derecho criminal.

Ni en el art. 166 inc. 2º, último párrafo o en alguna otra disposición del Código Penal se contempla la calificante del robo con arma descargada, o con municiones inaptas y consecuentemente cuando se configure tal situación los jueces deben calificar el delito como robo simple normado en el art. 164 del Código Penal.

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