Publicado en la Ley CABA - Octubre/2013 - Pag. 502 y ssgts.

Que con fecha 23 de noviembre de 2012 la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas de la ciudad de Buenos Aires, Sala I, en incidente de apelación en autos “L.R., S.A. y otros s/articulo 189 bis, 2do párrafo, 3CP”, 23/11/2012 (cita online AR/JUR/72559/2012) resolvió confirmar el punto II de la decisión de la anterior instancia que viene impugnada en cuanto rechaza el planteo de nulidad articulado por la defensa y confirmar el punto III dela resolución dictada por el tribunal inferior en cuanto decretó la prisión preventiva de S.A.L. R. por considerar al imputado prima facie autor penalmente responsable del delito de portación de arma de fuego de uso civil sin autorización, teniendo presente la reserva efectuada.

Que así las cosas se señala que el presente tramite se inicia el día 12/10/2012 a las catorce horas aproximadamente ocasión en la que personal policial de la Comisaria Nº 24 se encontraba recorriendo el radio jurisdiccional cuando a la altura…. de la calle A. del V. de esta ciudad observó a una persona del sexo femenino quien manifestó llamarse L.C. y señaló que en su domicilio se encontraba su esposo que le había exhibido un arma de fuego a su hijo. Ello motivó que el personal policial arribara al domicilio específicamente piso 1ero, dpto. 9 solicitando a S.A.L.R. que se coloque contra la pared para palparlo de armas, a lo que se negó tomando luego sus pertenencias, entre ellas una mochila de la que se cae un arma de fuego cuando se la quiere colocar. Se efectuó la correspondiente consulta fiscal quien dispuso la aprensión del imputado su traslado y el secuestro del arma. Así mismo se agregaron las actas de detención y lectura de derechos, el informe del medico legal, el informe del Registro Nacional de Reincidencia, las fotografías, el informe de balística en relación al funcionamiento del arma secuestrada.

Que en este punto corresponde poner de manifiesto que toda la diligencia que se realiza por la autoridad de prevención que en principio no sabemos si se trata de personal policial de la CABA o de la Prefectura Naval Argentina en tanto personal de ambas instituciones de seguridad aparecen mencionadas por la Sra. Juez, resulta viciada por diversos actos violatorios de normas jurídicas vigentes resultando del relato múltiples contradicciones que desde ya anticipo descalifican la resolución interlocutoria que se apela como acto judicial válido.

En efecto en primer lugar en cuanto a las personas que se encontraban en el lugar del procedimiento si bien por un lado la Sra. L.C. comienza su relato diciendo que ingresó a su domicilio encontrando a su esposo en la vivienda y que su hijo le habría manifestado que le había exhibido un arma de fuego, más adelante indica que en la vivienda no solamente estaba su esposo y su hijo sino que su marido estaría acompañado por otro hombre ambos en aparente estado de ebriedad como así también por las “hermanas” que por la forma de exponer no se puede determinar si eran hermanas de su hijo o hermanas de la denunciante. También aparece contradictorio si fue la policía o personal de la Prefectura Naval quien realizó la requisa o lo hicieron personal de ambas reparticiones conjuntamente.

Que por otro lado no aparece claro de los argumentos expuestos por el Tribunal si al esposo de L.C. le solicitaron o no que se colocara contra la pared para palparlo de armas, ello así pues en el relato del auto que se desarrolla existen las dos versiones, esto es que el sospechoso habría querido retirarse tomando su mochila y el otro que lo hizo en un momento posterior después de haber sido palpado de armas.

Tampoco resulta claro la cuestión relacionada con una descompensación que habría sufrido el imputado aparentemente con posterioridad al procedimiento, cuando en la sentencia se indica “… que existen dudas acerca del estado psicológico en el que se encontraba el imputado, lo que surge del informe efectuado al ingresar al hospital Argerich y que generó que la defensa reclamar que el perito de parte tomara vista a lo que no hizo lugar la Magistrada”.

Un hecho de suma importancia y decisivo para decretar la nulidad del procedimiento es que la instrucción no tomara declaración testimonial al hijo de la denunciante, quien fue la única persona que habría puesto de manifiesto a L.C. que L.R.S.A. le habría exhibido un arma de fuego, mereciendo remarcarse sobre el particular que CPP CABA prescribe: “Art. 121 Toda persona tendrá la obligación de concurrir al llamamiento para informar sobre lo que sabe o deponer como testigo y el deber de declarar la verdad de cuanto supiere y le fuere preguntado, salvo las excepciones establecidas por la ley”¹.

Al no precisarse si el hijo era la denunciante o de la pareja, en principio no aparece alcanzado por la prohibición según la cual los descendientes no pueden declarar en contra de los ascendientes, como así tampoco se tomaron declaraciones al otro hombre que acompañaba al imputado y a las “hermanas”, y siendo así no podemos saber si realmente el arma que se secuestra se encontraba en el piso de la vivienda de L.R.S.A. o estaba en su mochila o del acompañante y en términos generales como sucedieron los hechos ya que la simple denuncia de L.C. y la de los preventores son absolutamente insuficientes para acreditar tal circunstancia, destacándose que en cualquier caso la declaración de la autoridad policial debió ser refrendada por dos testigos de actuación tal como lo señala los arts. 50, 51 del CPP CABA según los cuales: “Art. 50.- REGLA GENERAL. Cuando el/la funcionario/a público/a que interviene en el proceso deba dar fe de los actos realizados por él/ella o cumplidos en su presencia, labrará un acta o lo documentará mediante grabaciones de imagen y/o sonido en la forma prescripta por las disposiciones de este Capítulo. A tal efecto, los/as funcionarios/as de policía o fuerzas de seguridad serán asistidos por dos (2) testigos. Cuando se trate de actos definitivos e irreproducibles, secuestro, inspección ocular o requisa personal, los testigos no podrán pertenecer al mismo organismo del cual forme parte el/la funcionario/a actuante. Si por las especiales circunstancias de tiempo y lugar debidamente justificadas no fuera posible obtener la presencia de testigos, el acto se practicará igual y será valorado conforme las reglas de la sana crítica. La función de testigo del acto de documentación es carga pública.- Art.51.- CONTENIDO Y FORMALIDADES DE LAS ACTAS Y OTROS ACTOS DE DOCUMENTACIÓN. Las actas escritas deberán contener: 1) Lugar, fecha y hora en que se labre. 2) El nombre y apellido de las personas que intervengan y el motivo que haya impedido, en su caso, la intervención de las personas obligadas a asistir. 3) La indicación de las diligencias realizadas y de su resultado. 4) Las manifestaciones verbales recibidas y las realizadas a requerimiento del/la funcionario/a interviniente. 5) La firma, previa lectura, de todos los intervinientes. Cuando alguno no puede o no quiere firmar, se hace mención de ello. Si tiene que firmar una persona que por cualquier circunstancia se encuentra impedida de leer, se le informa que el acta puede ser leída y, en su caso, suscrita por una persona de su confianza, lo que se hace constar. Cuando se utilicen imágenes y sonidos para documentar total o parcialmente actos de prueba o audiencias, deberán cumplirse los requisitos precedentemente previstos en la medida que la naturaleza del acto lo permita. Queda prohibida toda forma de edición, tratamiento o modificación de los registros y se deberá asegurar su autenticidad e inalterabilidad. Cuando se utilicen registros de imágenes o sonidos, se deberá reservar el original en condiciones que aseguren su inviolabilidad hasta el debate, sin perjuicio de la obtención de copias que podrán utilizarse para otros fines del proceso. Las formalidades esenciales de los actos deberán surgir del mismo registro y, en caso de no ser posible, de un acta complementaria”.

Esto es que contrariamente a lo que señala el Tribunal la declaración de L.C., los testimonios del Subcomisario Morano y del Oficial Auxiliar de la Prefectura Naval Argentina, Ángel Ramón Mezquida que llevaron a cabo el procedimiento son absolutamente insuficientes para dar fe de la veracidad de los hechos en virtud de los cuales es detenido el marido de la denunciante, pues tales testimonios debieron ser corroborados por dos testigos de actuación.

Al respecto se ha dicho que: “Son nulos los actos realizados por personal policial que no han sido instrumentados mediante el acta pertinente y ante la presencia de dos testigos, conforme lo prescribe el art. 138 CPP”².

En el mismo sentido se ha indicado: “Si al labrar el acta de secuestro no se procedió en los términos y formas exigidos por el ordenamiento legal (art. 138 y ccds. del Código Procesal Penal de la Nación), pues actuaron como testigos el mismo personal que realizó la requisa … lo cual esta vedado expresamente”³.

En definitiva el Tribunal confirma el procedimiento y la prisión preventiva llevada a cabo respecto de L.R.S.A. sin prueba alguna válida en tanto las múltiples contradicciones que contiene la resolución y el fundamento del fallo afirmativo se sustenta exclusivamente en la manifestación de la esposa del imputado y en las expresiones de los preventores sin que tales declaraciones adquirieran plena fe mediante la declaración de dos testigos de actuación remarcando que no puede precisarse al menos las personas que estaban al tiempo de la requisa y el secuestro del arma esto es, el otro masculino que acompañaba al imputado, las “hermanas”, y el relato circunstanciado y fundado que determine el mínimo de certeza que requiere esta etapa procesal teniendo en cuenta que esta en juego el principio de inocencia que para ser vencido requiere de elementos contundentes para que así ocurra.

Sobre el particular se ha indicado que conforme lo dispuesto en el art. 18 de la Constitución Nacional, la libertad personal sólo podrá ser restringida cuando fuera absolutamente indispensable correspondiendo señalar que: “El principio de inocencia consagrado en el art. 18 de la Constitución Nacional al prescribir que ningún habitante de la Nación será penado sin juicio previo fue recepcionado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación que reconoció el derecho del imputado a permanecer en libertad durante el proceso adquiriendo el mismo jerarquía constitucional conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio, sosteniendo que “… establecer así regímenes excarcelatorios diversos, solo encuentra justificación en tanto este orientada a que la prisión preventiva –como medida de corrección procesal- conserve su fundamento de evitar que se frustre la justicia, esto es que el imputado eluda su acción o entorpezca las investigaciones. … la limitación de la libertad personal durante el proceso motivada en el reproche o en la repulsa social de ciertas conductas –por más aberrantes que puedan ser- como remedio tendiente a combatir el auge de determinada delincuencia ante la necesidad de mayor protección de determinados bienes jurídicos, importa alterar arbitrariamente los ámbitos propios de las distintas esferas constitucionales para el ejercicio de prerrogativas legisferantes y desvirtúa la naturaleza cautelar de la prisión preventiva al convertirla en una verdadera pena anticipada pues la aspiración social de que todos los culpables reciban pena, presupone precisamente que se haya establecido esa calidad”⁴.

Por las consideraciones expuestas y apreciando la serias deficiencias que posee la instrucción con múltiples contradicciones y violaciones a normativas expresas de la ley de forma en cuanto a la validez de los actos que se han considerado como prueba suficiente para vencer el estado de inocencia y sobretodas las cosas acreditar sumariamente la materialidad del hecho y la autoría del mismo por el imputado esto es que existió la posesión o tenencia de arma de uso civil por parte del mismo en los términos del art. 189 del Código Penal corresponde decretar la nulidad del trámite instructorio conforme lo prescripto en el art. 71 ccds. y ssgts. del CPP CABA.