SENTENCIA Nº 31/2.009. En la Ciudad de Neuquén, Capital de la Provincia del mismo nombre, a los veintinueve días del mes de Julio del año dos mil nueve, se reúne en Acuerdo la Excma. Cámara en lo Criminal Segunda de esta Ciudad, integrada por los Señores Jueces Dres. EMILIO E. CASTRO, HECTOR O. DEDOMINICHI y MAURICIO ZABALA (subrogante), presididos por el primero de los nombrados, para dictar Sentencia en autos caratulados: “CH.N.G.-DIAZ, Juan Leonardo-L.E.M.-SERRANO, Leandro Ariel s/Homicidio”, Expte.n°08-año 2008 (ex causa n° 36.757/06 del Juzgado de Instrucción Cuatro), debatida en audiencia de los días 23, 24, 25, 26 de Junio, 6 y 7 del corriente mes y año, en la que intervino por la Acusación el Sr. Fiscal ante el Cuerpo Dr. Pablo VIGNAROLI, los apoderados de la querella (Jorge Eduardo Galar) los Dres. L. y R.C. y por la Asistencia técnica los Sres. Defensores, Dres. C.V. (por CH.N.G.), G.P.(por Díaz) y J.C.R.I.(por Serrano); causa seguida contra CH.N.G. (…), JUAN LEONARDO DIAZ, (…) y contra LEANDRO ARIEL SERRANO(…); por hecho cometido en esta Ciudad el 17 de Junio de 2006 en perjuicio de Jorge Javier Galar Pulley; hecho que fuera calificado como HOMICIDIO SIMPLE AGRAVADO POR LA PARTICIPACIÓN DE UN MENOR (arts. 79, 41 quáter y 45 del C.Penal).-

           Concluida la audiencia pública los señores Jueces pasaron a deliberar en sesión secreta y conforme las normas del art. 363 del código de procedimientos y, habiendo decidido el fallo, dispusieron diferir la lectura hasta el día de la fecha a fin de posibilitar su redacción definitiva. Según el sorteo efectuado los señores Jueces emitieron los siguientes votos:

          VOTO del Dr.EMILIO E.CASTRO: -1. Dos acusadores por un mismo hecho: que los cuatro y un menor [menos de 18 años], C.Z., mataron a Jorge Javier Galar Epulley a golpes de puño y puntapiés, el 17 de Junio de 2.006, alrededor de las 05.20 [a.m.], cerca de 9 de Julio y Belgrano, en esta Ciudad, tras «un altercado» entre aquéllos y dos jóvenes que acompañaban a la víctima, G.D. y C.G. (extracto del requerimiento de la querella, fs. 769. Lo mismo dice el requerimiento fiscal, aunque menciona primero el «altercado»; fs. 727/vta.). Ambos sostienen que esa violencia contra el cuerpo de la víctima le causó severos daños en el cerebro, que fueron la causa inmediata de la muerte.-

           Este es el objeto procesal, tal y cual fuera propuesto (lo que conviene retener, como se verá luego). Así, sin más, fue presentado al abrirse la vista de causa. Una de las defensas (Dr. C.V., por CH.N.G.) se quejó de que ninguno precisaba cuál fue, concretamente, la conducta de cada uno de los imputados; en particular, de su cliente. Desechada la articulación, se abrió el debate.-

           De los cuatro imputados, dos (CH.N.G. y L.E.M.) declararon contestando la intimación (y las acusaciones). Los otros dos (Díaz y Serrano) declinaron la posibilidad de hacerlo, pero como lo habían hecho ante el juez de instrucción, se leyó sus actas. Todos ellos rechazaron los cargos, aduciendo, en general, el hecho independiente de otro (C.Z., el «menor»). Ninguno de ellos habría pegado a Galar, aunque admiten un par de incidentes previos y haber perseguido con fines violentos a C.G. y G.D.; pero no haberse dirigido en forma alguna contra Galar. Implícita o explícitamente admiten que el joven murió como consecuencia de golpes muy violentos (cuya autoría material y moral atribuyen exclusivamente a C.Z.).-

           Habiendo oído a unos y leído a los otros, se recibió la prueba dispuesta. Agotada, se abrió la discusión final. Ambas acusadoras desistieron la persecución contra L.E.M., el cual fue, por lo tanto, sobreseído en el acto.-

           Completaron la acusación contra los otros tres; tuvieron por probados los cargos; en el aspecto «objetivo», por así decirlo, consideraron que se los acreditó tal cual fueron presentados. Pero agregaron algo que no habían dicho en sus requerimientos ni en sus introducciones (por eso dije que convenía retener esas presentaciones): el aspecto «subjetivo», el ánimus.-

           Para el Ministerio Público los tres acusados actuaron con dolo y no sólo eso, sino dolo directo: del hecho de que hubo puntapiés a (no en) zona vital, infiere la intención de matar (de la que el requerimiento no había dicho nada); pero – como quien dice, «por las dudas» - se previene haciendo la reserva de que, «para el delito de homicidio, el dolo eventual basta […] por si la Excma. Cámara», etc.).-

           La querella se refiere ahora expresamente al concepto de coautoría (del cual ninguna de las acusadoras había dicho nada en sus requerimientos, y el Ministerio Fiscal tampoco en su alegato de cierre): trae expresamente el vocablo «coautoría»; dice que el «acuerdo común» no es «acuerdo previo», puede ser en el momento del hecho, para decir luego: en su «faz ejecutiva», Y bajando al caso dado, habla de «resolución común» en los acusados, lo que constituye el «elemento subjetivo» que los une a todos; todos han querido este «hecho» (emplea ese término y no delito). No explica de dónde obtiene la existencia de esa voluntad común. Desde luego que con el término «hecho» no ha quedado claro a qué «delito» se referiría esa voluntad supuestamente común.-

           Así como la Fiscalía se previno haciendo la reserva del dolo eventual, para el caso de que la Cámara no le creyera lo del dolo directo, la Querella se previene también (sin decirlo) alegando la concurrencia material – por así decirlo – en el resultado muerte: fue causada por la sumatoria de golpes. Esto no estaba dicho tampoco en ninguno de los requerimientos, ni de su enunciado podía inferirse que ese y no otro era su sentido. De ello deduce que el autor (los autores) son conocidos, lo que excluiría la condición negativa del tipo del art. 95 C.P. Es claro que el problema subsiste, como veremos luego.-

           Ambos rechazan la «riña», porque – a su juicio – no hubo acometimiento mutuo, desde que todos coinciden (incluso los acusados) en que Galar no sólo no atacó ni agredió de ningún modo, nunca, a nadie, sino que ni siquiera se defendió. La posibilidad de la riña ya surgía del auto de la C. A. que revocó la prisión preventiva mutando la calificación de homicidio por la del art. 95 cit.; los requerimientos ya la descartaban, volviendo sobre la de homicidio simple, pero – pese a la decisión de la segunda instancia – ninguno se tomó el trabajo en el que ahora se esfuerzan los alegatos finales.-

           Una (la pública) pide quince años de prisión para cada uno, con sus accesorias, por la comisión del delito de homicidio simple (art. 79 C.P.), con la agravante genérica de «participación de un menor», art. 41 quater del mismo cód. (esto último sin detenerse en teorizaciones jurídicas), y la otra (la particular) la de diecisiete años de la misma pena, etc., en base a la misma calificación y con la misma agravante genérica (tampoco teoriza sobre el tema); ambas reconocen la juventud de los acusados y su condición primaria como atenuantes, ambas señalan la violencia del ataque como agravante; la querella agrega el efecto anímico sobre los familiares de la víctima y la frustración de un futuro promisorio, etc.-

           Los alegatos de las defensas fueron extensísimos. De ellas sólo la de CH.N.G. (Dr. C.V.) podría decirse que acusó los defectos que venimos apuntando, en cuanto insistió en su queja por la falta de descripción precisa de la conducta endilgada a su cliente. Ninguna lo hizo expresamente, de modo que podemos dar por sentado que no se sintieron afectadas por ello.-

           Todas se limitaron a intentar demoler la prueba de cargo, apuntando contradicciones y vaguedades en los testigos, falta de fundamentos en el perito Losada, al que acusan, a su vez, de no respetar las reglas del «juego limpio», ya que introduce una apreciación nueva sobre un elemento del que hasta el debate no constaba que hubiera sido examinado pericialmente (de lo que, a su juicio, resultaría excluida la autoría material de la muerte por C.Z.), con lo que no dio posibilidad de refutarlo con otra prueba científica (es claro que para la posición de sus defendidos, la autoría exclusiva de C.Z. les era vital). La defensa de Díaz (Dr. G.P.) hace una larga introducción teórica sobre la incidencia de la prensa, a través del tiempo, en la memoria o imaginación de los testigos, que vienen a decir hoy algo radicalmente distinto de lo que dijeron en fecha próxima al hecho; también hace una extensa explicación de lo que llama «la psicología del testimonio», que prácticamente desecha en forma general, apriorística, esta clase de prueba. A partir de allí señala las contradicciones, mutaciones, vaguedades, etc., de cada uno. Lo mismo hacen todas; la de Serrano (Dr. J.C.R.I.), adhiere a los cuestionamientos de las otras dos, hace los suyos propios, etc., y agrega la posibilidad de que el golpe mortal  haya sido producto de un moviendo defensivo del propia Galar (que intentando esquivar un puñetazo se dio un fuerte golpe contra la pared).-

           Están resumidas en actas y además grabadas, por lo que me excuso de una larga y tediosa exposición, que seguramente las traicionaría.-

           Todos los defensores piden la absolución de sus respectivos clientes, y todos, subsidiariamente, acuden al art. 95 C.P. Muy brevemente hacen mención de la necesidad, incumplida, de acreditar la «participación» (sin desarrollar el concepto), remitiendo a que las «circunstancias del caso» acreditan que se trató de una riña (tras larguísimas exposiciones sobre la prueba, en materia jurídica casi no dicen nada, por ejemplo, sobre las categorías que el precepto al que remiten contiene. La referencia a «participación» es mínima, sin desarrollar el concepto (decía). Todo lo cual habría sido interesante, por esa misma remisión).-

           Ninguno de los acusados ejerció el derecho a la última palabra.-

           Con lo cual finalizó la discusión de la causa, pasamos a deliberar en sesión secreta y llegamos a la sentencia que ahora nos toca redactar por escrito, lo que postergamos por el término de Ley. Paso, entonces, a exponer de esa forma mi voto.-

           -2. No hay discusión acerca del aspecto central del hecho mismo; en lo que podríamos llamar, su «objetividad». A saber: que Galar fue golpeado, lo dicen todos; los cuatro imputados, que se desligan de toda relación material y moral con el hecho, pero aseguran haber visto a otro, un menor que había estado con ellos y que reaccionó con ellos a las circunstancias a las que luego me dedico, pegarle salvajemente, como que lo vieron caer (a Galar) y quedar inerte. Al menos dos de sus acompañantes (dos de tres jóvenes mujeres; adolescentes, en realidad), dos paseantes (otras dos mujeres no adolescentes, pero jóvenes), dos taxistas, cuatro policías que prestaban servicio adicional en el local «Eterno» y un particular que trabaja allí en seguridad, y hasta un paseante por la vereda del Hotel del Comahue, todos ellos también vieron al joven caído, inerte, y a alguien golpeándolo (aunque no coinciden en el número de atacantes).-

           Como estas declaraciones interesan en el tema de la autoría, sobre ellas vuelvo luego, con el detalle necesario; para el que ahora nos ocupa, con su mera mención basta.-

           La causa de la muerte, según tres médicos forenses, fueron severas lesiones en el encéfalo, con grandes hemorragias en los laterales, frente y tronco cerebral, que produjeron el deceso en muy poco tiempo.-

           En esto coinciden los médicos Flores, Scuteri y Losada, con algunas diferencias técnicas y conceptuales (definiciones), pero en lo arriba relatado, coinciden casi a la letra.-

           El primero tuvo a su cargo la autopsia; el último dictaminó sobre las fotografías tomadas por aquél. Scuteri, anatomopatólogo, sobre el cerebro, que le fue remitido para su examen.-

           Flores y Losada coinciden en que el cadáver no presentaba lesiones externas de ningún tipo (ni siquiera las características de defensa). Tampoco lesiones óseas, ni en otros órganos que el encéfalo (la autopsia fue completa, se abrió y revisó todo el cuerpo). Únicamente alguna pequeña excoriación en manos, que pudo ser efecto de roce contra el suelo, y una pequeña herida en el labio, que podría atribuirse a un golpe de puño, pero no pudo ser mortal.-

           Opina el último que ese golpe podría ser el que causó la inconsciencia (knockt out) y  caída de Galar, pero no pudo haberlo matado. Es común en los boxeadores, y generalmente se recuperan en minutos, eventualmente horas. Supone entonces que los otros golpes fueron dados estando el cuerpo en el suelo.-

           Inciso: una testigo, F.B.C. vio un golpe aparentemente dirigido a la cara, pero que acertó en el cuello, detrás de la oreja (otra M.F.L., que conversaba con ella, vio el golpe en esa zona). Un tercero, S.A.C. vio un «tremendo» puñetazo a la nariz (no había hematomas ni lesiones de ningún tipo en esa zona). Coinciden en que Galar cayó inmediatamente. Con las reservas que luego hacemos respecto de la testimonial de las dos primeras, podría, no obstante, concluirse que los tres tienen razón: alguien le tiró un muy fuerte puñetazo a Galar, a la cara, pero le acertó detrás de la oreja izquierda y – por lo menos – lo desmayó (el joven podría haber hecho un movimiento instintivo, casi reflejo, para intentar esquivar el golpe). Esto explicaría mejor el «knock out» que, según el perito, habría dejado a la víctima inerte (sería ese golpe y no el golpe en el labio, que según Flores había dejado una lesión ínfima, en el lado interno del labio; porque un golpe [en la boca] tan grande como para «noquear» a alguien, se nos ocurre que debería haber causado una lesión más importante – hematoma, pérdida o aflojamiento de piezas dentarias, etc.).-

           Todos concuerdan en que se trató de golpes de gran intensidad (por el resultado que sería algo inusual en este tipo de peleas – no así en accidentes de tránsito – nos dice Losada). En general, están de acuerdo en que se trató de puntapiés. Agrega Losada que fueron dados con algo afelpado, por eso no causó lesiones superficiales.-

           Al menos dos golpes, dicen Flores y Scuteri (uno en un lateral, sentido transversal al cráneo; el otro de frente, sentido longitudinal). Dos golpes que produjeron «contragolpes» en la zona correspondiente (del otro lado), producto del rebote del cerebro contra la caja craneana. Con el concepto de «contragolpe» difiere Losada, que lo define como el que se produce cuando la cabeza, al recibir el primer golpe, está apoyada sobre elemento duro, que resiste y devuelve la fuerza en sentido contrario (reacción).-

           Ambos están de acuerdo en que esto último no ocurrió, porque habría lesiones en cuero cabelludo, y no las había. En base a esto Losada concluye que fueron tres golpes: uno en cada lateral y uno en o sobre la frente. Los dos primeros causaron las hemorragias en los hemisferios y ventrículos laterales, el último la hemorragia en el centro del cerebro y en su parte inferior, tronco cerebral. Todos ellos mortales en poco tiempo.-

           Obviamente, Scuteri, como no tuvo a la vista el cuerpo en la autopsia, ni se le remitió tejido óseo ni cuero cabelludo, no puede decir nada sobre la existencia o inexistencia de un apoyo duro cuando la cabeza fue golpeada.-

           Flores opina que es probable que hayan sido dos atacantes, pero no puede descartar que fuera uno solo. Scuteri opina lo mismo, aunque estima poco probable que fuera uno solo; cuando se le pregunta por la posibilidad de que uno de los golpes se produjera por golpes de la cabeza contra elemento duro, mientras era sacudido, dijo que podía ser, eso no lo podía saber, por la razón dada antes. Losada está casi seguro de que tienen que haber sido por lo menos dos los que dieron puntapiés, también tres, aunque no descarta que uno de los que golpeó de costado lo hiciera después en la frente, desde arriba («un tacazo» - dice); no obstante, no puede descartar tampoco que fuera uno solo que cambiara de posición.-

           Sus dictámenes obran a fs. 221/228 (protocolo de autopsia, Flores), 545/548 y 721/722, Scuteri (anatomopatología), 324/326, 481/493 y 978/981, Losada (las dos primeras, sobre fotos tomadas de la autopsia y el último no interesa a este tema). Todos ellos fueron ratificados y constituyeron la base de sus explicaciones en el debate.-

           Dado que no existen grandes diferencias entre ellos y que, en cuanto a la relación entre los daños en el encéfalo y la muerte, no hay discusión, como tampoco en que esos daños se debieron a muy fuertes golpes sobre la cabeza (incluso hay consenso en que fue por lo menos un puntapié), no es menester extenderse más sobre este tema.-

           Hay diferencias importantes entre los imputados y algunos testigos, como entre estos y otros testigos, pero referidas al número de personas que golpearon a Galar, no en cuanto a que fue golpeado muy violentamente, incluso en que recibió puntapiés (por lo menos uno); por lo tanto, hay correspondencia, por lo menos en esto, entre las dos clases de fuentes de prueba. Aunque para los peritos lo más probable es que fueran varios puntapiés y para alguna de las defensas podría haber sido uno solo, como ninguno de aquellos descarta totalmente esta posibilidad, tampoco en esa materia se excluyen mutuamente (ni con aquellos que afirman varios golpes y aún varios agresores).-

           Obviamente, si fue uno o más puntapiés, y si fue un o más agentes, sí interesa, pero esto corresponde al capítulo de la autoría; y como – decía – ninguno de los peritos descarta de manera absoluta que fuera uno solo, ni, menos aún, que fueran varios (dos o tres, por lo menos), el problema debe dilucidarse por otras vías.-

           -3. En cuanto a la autoría, se produjeron tres versiones distintas: los que decididamente le endilgan todo a un menor (y a nadie más); las que acusan a los cuatro francamente (que los vieron pegarle a Galar) o indirectamente (que no los vieron pero oyeron de gente allí reunida que habían pegado); y algunas que dicen no haber visto ni oído nada. En algunos casos sorprenden, porque son (o parecen) directamente contradictorias.-

           Los relatos surgen de las declaraciones de dos imputados en el debate (CH.N.G. y L.E.M.) y los otros dos en el sumario (no quisieron declarar al abrirse el debate, pero como lo habían hecho ante el juez de instrucción, se introdujo sus dichos registrados en actas, conforme art. 343 C.P.P.; Díaz y Serrano); de tres mujeres adolescentes que estaban con ellos (M.C.M., actualmente «pareja» de Díaz; R.E.D., hermana del mismo imputado; y R.L.M.; las dos primeras en el debate, la otra no fue habida y se leyó su testimonial en el sumario, art. 356 inc. 3º C.P.P.); dos mujeres jóvenes, no adolescentes (como las anteriores), circunstanciales paseantes que se dirigían, juntas, por la Diagonal hacia el local bailable («Eterno»), F.B.C. y M.F.L.; dos taxistas (S.A.C. y J.J.G.), el primero de los cuales circulaba por Irigoyen detrás de la Partner, y, como ésta, giró por la Diagonal 9 de Julio hacia el S.E., para llegar a la parada de taxis que hay llegando a la esquina con Belgrano, lugar donde estacionó quedando cerca de la camioneta, detenida por el semáforo; el segundo, que estacionó en 9 de Julio, cerca del anterior; cuatro policías que estaban cumpliendo un servicio adicional en el local «Eterno», a media cuadra hacia el N.O. de la misma esquina (Carlos Alberto Soto, Sargento actualmente; Mario Ramón Jara, Cabo; Héctor Hugo Castillo, Cabo; y Sebastián Manuel Carrasco, Oficial Principal; el primero del lado de afuera, vigilando la puerta, y los otros en el interior) y una persona que trabajaba en seguridad en el mismo local, R.A.L. (en el interior del local); un vendedor de panchos, A.F.I. (había instalado su negocio frente a la puerta del local, en su misma vereda); y un circunstancial paseante por la vereda del Hotel del Comahue (Avda. Argentina y Alderete), hacia el Norte, J.M.G.(no fue habido para el debate, se leyó el acta de su testimonial en el sumario, art. 356 inc. 3º C.P.P.).-

           Aunque no relatan el hecho mismo, tienen incidencia tres pericias: la del Dr. Losada sobre la búsqueda de rastros de sangre en las zapatillas de los acusados y del menor, la de los criminalísticos de G. N. (Segundo Comandante Ramírez y Alférez Espinoza) sobre condiciones de visibilidad desde distintos puntos rodeando lo que sería la escena de los hechos, y la de la fonoaudióloga, Oficial Principal Policano, sobre posibilidades de oír voces y ruidos provenientes de ese lugar, desde uno de esos puntos (Avda. Argentina y Alderete).-

           Y, desde luego, todos estos dichos deben compararse con las opiniones forenses. Tratamos de investigar si de la contrastación de estos elementos se podía despejar y obtener la reproducción ideal de lo ocurrido, en cuanto pueda tener significación jurídico-penal, con el resultado que sigue (hay registro de otras diligencias, etc., pero, a mi juicio, no son de interés).-

           -3.1. Para simplificar, partimos de aquello sobre lo que no hay discusión: esa noche los cuatro imputados, más el menor (cuyo juzgamiento no nos compete) y tres jóvenes mujeres (R.L.M., R.E.D. y M.C.M.) se reunieron (casualmente, sin previa planificación) en la plaza de su barrio (límite entre Gregorio Álvarez y Melipal), donde bebieron algunas cervezas y algunos de ellos, vino. Luego subieron al automóvil que tenía CH.N.G., una Peugeot Partner que tenía ventanillas en sus puertas delanteras y el portón trasero, pero no en los laterales traseros.-

           Lo que es importante retener, porque la mayoría viajaba en la parte trasera, que no tiene asientos; iban sentados en el piso; y es imaginable que desde afuera no se los veía. Sólo podría verse a los dos que iban adelante: CH.N.G., conduciendo, y R.L.M., en el asiento del acompañante.-

           Salieron, estuvieron en el mirador de la Plaza de las Banderas, donde bebieron algo más, después siguieron; bajaron por la Avda. Argentina y volvieron a subir por Irigoyen (presumiblemente giraron por Roca).-

           Hasta aquí surge del relato conteste de los cuatro imputados y las tres jóvenes.-

           Llegando a la intersección con Belgrano cruzan o los cruzan Galar, C.G. y G.D., que salían de un bar («Juanito») con dirección a «Eterno», sobre la Diagonal 9 de Julio, a poco más de media cuadra de Belgrano (hacia el N.O.). Esto lo dicen los cuatro acusados, las tres jóvenes y los últimos tres nombrados.-

           En ese lugar hubo un primer incidente, que fuera el motivo de lo que luego ocurriría; cada uno de esos dos grupos lo relata de de modo parecido, pero no igual: la camioneta pasó muy cerca de los tres peatones; dicen G.D. y C.G. que los rozó, incluso que uno de los espejos golpeó en su brazo al primero; pasó sin disminuir la velocidad. Los acusados y las tres mujeres están a su vez de acuerdo en que fue alguno de los tres quien le dio un golpe a la camioneta, en su lateral.-

           Un taxista, S.A.C., que casualmente iba detrás de la Partner, vio el cruce y dice que oyó el golpe (su testimonial).-

           Lo cierto es que, evidentemente, pasó muy cerca y hubo contacto físico entre la camioneta y G.D.-

           Cierto es también que por lo menos éste y C.G. se enojaron; esto es así por los acontecimientos que siguieron: la camioneta siguió por Irigoyen hasta cruzar la Diagonal, por la que giraron (hacia el S.E. – pasaron por frente al local de «Eterno», sin detenerse; dicen que a mirar), deteniéndose cerca de la intersección con Belgrano y Avenida Argentina, por el semáforo (relato de los acusados y las jóvenes). Los tres del otro grupo los habrían visto girar (S.A.C. lo infiere y su inferencia es verosímil: vio a la Partner poner la luz de giro); sea como fuere, los vieron detenidos cerca del semáforo y, cruzando en diagonal Belgrano (dirección Este-Noreste; lo dicen G.D., C.G. y S.A.C.), les salieron al encuentro (lo dicen esos dos; los otros dicen que aquéllos aparecieron a los costados de la camioneta, uno al lado de cada ventanilla – recordemos que sólo tenía ventanillas en sus puertas delanteras, y las del portón trasero; S.A.C. se imagina que va a haber pelea, porque – como decía – vio la luz de giro y vio a los otros apurarse en ese cruce, hacia el lugar por el cual la camioneta necesariamente saldría; nuevamente, su inferencia es válida).-

           G.D. se aproximó a la ventanilla del acompañante; dice él que le requirió explicaciones (¿a la acompañante?) sobre su conducta, porqué les tiraron la camioneta encima, etc.; C.G. por la del conductor, con la misma intención y actitud. De acuerdo a ambos, CH.N.G. les habría contestado que si no querían que los pisen, deberían haberse apurado (para cruzar). Eso no aparece en las versiones de ninguno de los miembros del otro grupo (los que viajaban en la Partner).-

           Ante esto – dicen G.D. y C.G. – éste le «empuja la cabeza» a CH.N.G.. Según CH.N.G. y R.L.M., cuando el primero giró la cabeza hacia el lado del acompañante, apareció sorpresivamente C.G. y le pegó en la nuca; el se volvió para ese lado, y recibió un puñetazo en el ojo. S.A.C. vio un golpe (o varios) también. Es obvio que la última versión es mucho más confiable que la de G.D. y C.G. (esta es, directamente, inverosímil). Además, dos días después de la fecha del hecho, CH.N.G. fue examinado y se le encontró «equimosis en párpado inferior ojo izquierdo de aprox. 72 hs. Evolución» (fs. 169, art. 357 C.P.P.), lesión que podría corresponder al puñetazo que dijo haber recibido.-

           Como era de esperar, esos golpes enfurecieron no sólo a CH.N.G., sino a todo el grupo; R.L.M. los vio, algunos de los otros también y los demás lo oyeron. Ni C.G. ni G.D. vieron que en la parte trasera iba un grupo numeroso, hasta después de su muy poco comedida acción. Se sorprendieron (lo advirtió S.A.C., que para ese entonces había estacionado en la parada de taxis, cerca de la camioneta; nuevamente, es una inferencia suya que también tiene lógica); C.G. advirtió también que todos se bajarían, por lo que intentó impedirlo procurando retener la puerta trasera (lo dice él, también G.D., aunque se enteró después; los que iban en la camioneta dicen que ellos quisieron abrir, pero les retenían la puerta de afuera).-

           Mientras tanto CH.N.G. y R.L.M. bajaron, el primero con un cinto enrollado en su mano (lo dice C.G., lo acepta CH.N.G.; que se bajaron, lo dice también R.L.M. y lo vio S.A.C.). C.G. no puede contener a los otros jóvenes (no puede impedir que abran el portón y salgan), abandona y huye. El grupo lo persigue (lo dice él, lo vio G.D., lo dicen los acusados). R.L.M. quiso retener a G.D., pero éste se desprende. Tanto G.D. como C.G., cada uno por su lado, se dirigen apresuradamente (el último corriendo; G.D. dice que él salió caminando, pero cuando los otros lo vieron y se le fueron encima, corrió también) a «Eterno», buscando refugio o auxilio policial. Sus perseguidores abandonan la persecución del primero, retornan (lo dicen éstos, lo dice también G.D.).-

           El policía Soto, que estaba cumpliendo un adicional en el local nocturno, del lado de afuera, nos dice que se le acercó alguien pidiendo auxilio, hablando de una pelea a sus espaldas; mira (sobre esto vuelvo luego), avisa a sus compañeros, que estaban adentro, y salen todos corriendo para el lugar. Esto lo confirman sus tres compañeros (Jara, Carrasco y Castillo). También una persona, R.A.L., que trabajaba como personal de seguridad del local, quien estaba del lado de adentro, cerca de una puerta de emergencia; nos dice que un borracho golpeó, él abrió, lo echó, pero para hacerlo se asomó y miró, vio una pelea y avisó a los policías; luego los vio salir corriendo hacia el lugar del hecho, volvió adentro y no vio más nada.-

           Volviendo a los hechos: los que bajaron de la camioneta se cruzan con G.D., tratan de interceptarlo, sin éxito, aunque Díaz alcanza a acertarle un puñetazo en la espalda (lo relatan tanto G.D. como Díaz), y alguien, presumiblemente C.Z., le tira un puntapié o zancadilla, que esquiva (relato de G.D., que dijo que tuvo que apoyarse en un automóvil para no caer).-

           Los de la camioneta siguen volviendo atrás, cuando advierten a Galar, que no había hecho nada (lo dicen todos, absolutamente: venía caminando con las manos en los bolsillos; nadie lo vio acercarse a la Partner, nadie le vio una actitud ni gesto agresivo, ni le oyó decir palabra).-

           -3.2. A partir de este punto es que se producen las tres versiones a las que me refería; ninguno de los imputados acepta haberle pegado a Galar (sí, uno, a G.D.: Díaz), y ninguna de sus tres acompañantes dice haberle visto pegar a ninguno de ellos; en resumen (y aceptando que un resumen traiciona siempre; pero, en este caso, el vicio resulta compensado porque la audiencia fue grabada), dijeron lo que sigue.-

           CH.N.G.: él manejaba, describe el trayecto como relaté antes; se detienen en la intersección de la Diagonal y Belgrano por el semáforo en rojo; se acerca uno al lado del acompañante, les recrimina que le habían tirado la camioneta encima; otro pasa por delante mientras él se daba vuelta hacia su derecha para contestar al primero, se acerca a su ventanilla y le pega dos veces (primero en la nuca, después en el ojo). Él baja, el agresor huye hacia Eterno, él lo sigue (bajó con su cinto enrollado en la mano, con intención de golpearlo), no lo alcanza, desiste, regresa. Vuelve por la vereda y baja a la calle. El que corrió al otro [hacia Eterno] fue Juan [Díaz]; cada cual corrió por su cuenta («yo no corrí con nadie»). La puerta de atrás de la camioneta se puede abrir de adentro; no la habían abierto antes de que él bajara; cuando él vuelve, ya no había nadie adentro.-

           Mira hacia la camioneta, ve a «Javier» [Galar] con el menor; mientras tanto el que lo golpeó se le cruza; detrás suyo iba, corriéndolo, Díaz; lo ve luego volverse hacia el lugar donde estaba el menor(C.Z.)-

           En ese lugar vio, en definitiva, a C.Z., a Galar y a Díaz, solamente. Él no se acercó al grupo [Javier, el menor, Juan]. Estaban «como discutiendo», lejos de donde estaba él; los podía ver y oír. El menor le decía a Galar que él era uno de los que andaba con los otros dos del grupo contrario; dice que «Javier» no había hecho nada («Javier no se acercó a la camioneta») y así se lo decía Galar a C.Z. (que él no había hecho nada). Estaba de espaldas a la pared. C.Z. de frente, Díaz al costado izquierdo, dándole la espalda a la calle (9 de Julio).-

           Ve caer a Galar «sin defenderse, sin nada»; ve al menor bajando el brazo derecho, «como que había propinado un golpe» [hace el gesto: golpe de puño desde arriba, en arco]. No vio en qué parte del cuerpo de Javier dio el golpe. Después lo vio dándole puntapiés en el pecho. No le vio cambiar posición respecto del cuerpo de Galar (no lo vio).-

           Juan estaba de espaldas, así que – nos dice – no vio si también le pegó a Javier, pero le vio mover el brazo derecho [el mismo gesto que lo que habría hecho C.Z.]. El menor ligeramente de costado. Dice primero que no vio a Serrano (después dice que antes de subir a la camioneta vio a Serrano en la vereda, junto a L.E.M., que sube con él); a R.L.M. tampoco; a R.E.D. sí, «cuando se tira arriba de Javier», le gritaba al menor que no le pegara (después de lo cual él sube a la camioneta).-

           Subió a la camioneta para irse. Estaba L.E.M. como acompañante (no dice si lo vio subir). Salen, cruzan Belgrano, L.E.M. baja; le pregunta a los otros dónde van, le dicen que a «Bolacero»; L.E.M. vuelve a subir, cruzan la ruta, dejan la camioneta en casa de la tía,(…)«por seguridad», «por los robos», no por el incidente. Vuelven a Bolacero; no pueden entrar, van a San Martín.-

           En el lugar del hecho no había mucha gente, había algunos autos estacionados, uno o dos taxis; la camioneta quedó en marcha; cuando vuelve, la encuentra con todas las puertas abiertas. Salen normal, no rápido, cuando el semáforo los habilita; cruza Belgrano y frena, encuentra el resto de grupo, conversan sobre ir a Bolacero, etc., etc. El que habla con ellos es L.E.M..-

           R.E.D. les dice que habían detenido al menor; no sabe cómo se enteró. No sabe porqué los otros no volvieron a subir a la camioneta (Diagonal y Belgrano). Transcurrió poco tiempo desde que baja de la camioneta hasta que vuelve a subir, no puede calcularlo.-

           L.E.M.: (después de describir el trayecto previo, el incidente en Irigoyen y Belgrano, etc.), estando detenidos en la Diagonal 9 de Julio, por el semáforo, ve que le pegan una trompada en la cara a CH.N.G.. R.L.M. empieza a gritar; él pensó que les estaban queriendo robar; oye golpes en los costados de la camioneta. Bajan, él el último, ve corridas. Se acerca lentamente a la vereda: ve un chico tirado y C.Z. pegándole; vio dos puntapiés. Él estaba cerca de la camioneta, cerca de la esquina. Mira a la camioneta, CH.N.G. le dice que suba, que le diga a los otros que suban, lo que hace; se niegan, que iban a irse caminando. Sube él solo, se va con CH.N.G..-

           Díaz (sumario, fs. 152/155): él en la parte de atrás de la camioneta, estando detenidos en el semáforo de 9 de Julio y Belgrano, escucha una discusión; ve que CH.N.G. inclina la cabeza «como que le hubieran dado un golpe o algo así» CH.N.G. y R.L.M. bajan, ellos lo hacen por la puerta trasera, él el primero. Ve a CH.N.G. corriendo por la vereda de Eterno hacía el local; cuando él se dispone a correr también al agresor, pasa por al lado suyo otro [supuestamente, del grupo que cruzaron en Irigoyen; después dice que cree que era el que había estado discutiendo con R.L.M., en la ventanilla del acompañante], él le tira un puñetazo, cree que alcanzó a acertarle en la espalda. Más abajo aclara que no era el que quedó tirado. Corren uno tras otro, en zigzag; él desiste, se detiene. Vuelve hacia la camioneta. Ve a CH.N.G. volver también (con un cinto en la mano, dice más abajo), por la calle, y a C.Z. que se encuentra con otro joven; iban en sentido contrario (C.Z. bajando hacia Belgrano, el otro subiendo hacia Eterno). Pasa cerca de ellos (calcula un metro y medio o dos); ve un «movimiento» saliendo del local nocturno. Oye un golpe y ve al joven que había visto frente a C.Z. en el suelo y a éste que se hacía para atrás. Él le dice a C.Z. que lo deje, que se vayan. Se lo dijo varias veces, pero el otro no le hacía caso. Le vio darle más de un puntapié («patada»), cuando él le dice “¡dejalo, boludo!”, sin éxito. Él se va hacia las jóvenes; ve pasar a su hermana hacia el menor, gritándole que deje al caído; luego se tira encima de éste. Dice que C.Z. «estaba resacado». No vio a nadie más que tuviera «contacto físico» con el que estaba tirado.-

           Serrano (fs. 141/144): (describe el trayecto previo, habla tangencialmente del incidente en Irigoyen), en el semáforo de 9 de Julio, detenidos, oye discusiones; ve el movimiento de la cabeza de CH.N.G.. Oye golpes en los costados de la camioneta. Intenta abrir la puerta, se la cierran, la abre otro, salen, cree que Díaz primero, él el último (cree también). Mira el entorno [aparentemente inmóvil] y ve a un joven tirado en el piso y al menor tirándole puntapiés. No vio a nadie más pegándole. Antes había visto a R.L.M. hablando con quien luego vio tirado en el piso. Supone que Díaz, R.E.D. y R.L.M. estaban cerca del cuerpo, porque los vio caminar en ese sentido (luego dice que lo vio cerca, pero sin poder precisar la ubicación respecto del cuerpo).-

           Dos de sus compañeras en la ocasión: M.C.M.: (trayecto previo, incidente en Irigoyen, etc.), llegan a la esquina de 9 de Julio y Belgrano, aparecen dos, uno de cada lado; los mismos que cruzaban son los que se les aparecen (uno a cada lado de la camioneta). Por «lógica», infiere que eran los mismos («¿quién se iba a acercar si no fueran ellos?»); el que estaba al lado del conductor le pega un golpe en la cabeza a CH.N.G., luego uno en la cara. Éste baja, sale corriendo; después R.L.M. (el del lado del acompañante le hablaba a R.L.M., no sabe lo que decía. El otro habló unos segundos y golpeó a CH.N.G.); los de atrás quisieron bajar, les cierran la puerta de un golpe. Logran abrirla, se bajan todos (sin hacer comentarios) menos ella, que quedó en la camioneta; no tenía visión para ver qué hicieron. Esperó un poco y bajó, llega R.L.M. y la manda a buscar a C.Z. (le dijo algo así como “andá a sacar a…” o “andá a ver a…”): cuando se acerca lo ve parado, se movía, no sabe lo que estaba haciendo.-

           Mira a la vereda, lo ve gritando, exaltado; en la vereda uno tirado, [C.Z] «intentado» pegarle. Lo quiere separar, él la rechaza, le dijo que “no es con vos”; le vio darle una «patada». Intenta correrlo por segunda vez, él la saca, le da otra «patada» [a Galar, caído], supone que en el torso, no en las piernas. Vio pegar dos «patadas», una cuando ella lo corrió y otra después; C.Z. no habría cambiado de posición, simplemente se acercó. No dio más golpes porque lo detienen los de seguridad de Eterno. Cree que R.E.D. estaba ahí con él, no recuerda, no segura, cree que estaba con la persona que estaba en el piso, no sabe qué hacía; ella fue a ver al menor, no pensaba en otra cosa. La persona en el suelo se movía («estaba viva») cuando ella llegó, vio que movía las manos (no puede precisar la relación de los golpes y  el movimiento). C.Z. gritaba, estaba exaltado; R.E.D., no sabe. No vio personas de su grupo cerca del menor, cuando éste golpeaba al que estaba en el piso; sólo a C.Z. vio pegarle.-

           En ese momento no vio otro de los que iba en la camioneta. Después se dio cuenta que parte del grupo estaba en la esquina («Franz y Pepone»), «prácticamente» y parte «subiendo por la vereda de Eterno». No está segura quienes por donde; cree que de Eterno venían dos y de la esquina tres o cuatro personas. Los de la esquina no estaban lejos. No les prestó atención. Los vio después que habían «agarrado» a C.Z., los de seguridad. No vio qué hizo R.L.M. después de decirle que vaya donde estaba aquél. R.L.M. era la que más lo conocía.-

       Se acerca uno de los «chicos» y le dice que se vayan. No recuerda dónde estaba Díaz. No sabe la posición de cada uno; cuando se van, van a Bolacero. Cuando lo detienen a C.Z., R.E.D. les dice que se fueran. Para ella había sido una pelea, nada más, no pensaron en algo tan grave. Una parte se fue caminando, CH.N.G. y L.E.M. en la camioneta, cree que fueron a estacionarla. No sabe dónde. CH.N.G. sacaría la camioneta porque estaba en la calle; alguien dijo de ir en la camioneta, los demás dijeron que no porque estaban ahí nomás, irían caminando, etc.-

           Más tarde, de regreso en la plaza, se comentaba que Juan le había pegado a otro, no al que estaba en el piso.-

           R.E.D.: (trayecto previo, incidente en Irigoyen, etc.); en la Diagonal: intentan abrir la camioneta del lado de R.L.M., del otro lado golpean a CH.N.G..-

           Ella trató de sacar a C.Z., muy nervioso; trató de calmarlo, de hablarle; estaba muy violento. Lo conocía por el apodo. No vio bien lo que hicieron los otros, no recuerda; no lo vio a CH.N.G.; no recuerda lo que hizo ella; quedó cerca de la camioneta. Cuando vio que [C.Z.] estaba golpeando al «chico», ella fue.-

           En el mismo sentido, las dos paseantes: F.B.C.: iban con M.F.L., por la vereda, caminando hacia el local de Eterno. Eran más o menos las 5 a.m.; conversaban, veían lo que pasaba en su entorno. Caminaban apuradas porque si no, no entraban (al local nocturno). Les llamó la atención que alguien estaba discutiendo; ven que uno de los chicos golpeó a otro, éste cayó (ellos venían bajando, los ve de frente, a un par de metros), lo ven caer, ven la pelea en el momento. Cuando cayó el chico, el otro se acercó y le volvió a pegar en el estómago. Vino la policía y lo «agarró».-

           El atacado iba caminando con las manos en los bolsillos, mirando al otro, que le venía diciendo cosas (como provocando); éste, que iba detrás, se le acercó y lo golpeó con el puño, cree que en el cuello; que le tiró el golpe a la cara y le pegó en el cuello [hace el gesto: golpe de arriba hacia abajo con el puño]. Señala el lugar de impacto: detrás de la oreja izquierda. El primero caminó un par de pasos, se tambaleó y cayó hacia un costado (a unos dos metros delante de ellas). No recuerda si atinó a amortiguar el golpe, cree que no. No vio que apoyara la mano: «así como iba, en esa actitud, cayó». El agresor, entonces, le pega un puntapié en el estómago, con fuerza (en el sumario había dicho que lo golpeó con mucha fuerza, lo levantó del piso quedando boca arriba; no golpeó con otra cosa: «ahora que me lo lee, sí», contesta). Varios policías lo detienen. No vio otro tipo de golpes. Ellas siguieron caminando; el segundo golpe lo vieron cuando ya estaban pasando: dándose vuelta, ven al agresor acercándose y pegándole. No vio otras personas que agredieran en ese lapso.-

           El que golpeó iba con una chica que intentaba calmar la situación. Lo «agarró» como para que no le siga pegando; le decía “pará, pará”. Vio pasar vehículos. En ese momento vio entrar alguien corriendo al Pub. Casi inmediatamente llegó la Policía y detuvo (contuvo, retuvo, redujo) al agresor; la chica les decía que era menor, él decía “rescatate que soy menor”. Aquélla bajó, había una camioneta en la parada de taxis (una Partner blanca); fue hacia allí, la vio ahí; no subió. Le decía a la Policía que al chico no le hicieran nada, que era menor, pero se fue.-

           El agredido estaba con un amigo, lo estaba sosteniendo, le llamó la atención como respiraba, etc. Quedó cerca de la pared; no prestó atención si se golpeó con otra cosa. El agresor era grande, más grande que el atacado, más alto.-

           Después alguien se acercó y «estaba con… con… no sé como llamarlo…con la víctima». Le llamó la atención ver alguien entrar corriendo a Eterno; tiene la impresión de que sería el que luego se acercó al caído, porque enseguida llegó la Policía. No prestó atención a otros incidentes (no sabe si los hubo). No vio a otros corriendo; había grupos que van y vienen; no estaba atenta. No vio a nadie [más] discutiendo con el caído, ni pegándole, nada. El agresor estaba exaltado, «eufórico», no sabe si tenía alcohol (en la prevención había dicho que lo vio como si estuviera intoxicado).-

           Ella se ofreció como testigo. La familia le dice que declare, porque le puede pasar a cualquiera, sus hermanos, etc. [ser agredido de manera similar]. La testigo se presenta ante la prevención dos días después del hecho.-

           M.F.L.: salieron con «una amiga» (F.B.C., dice más adelante), iban al «boliche». No sabe si ésta tenía problemas de visión. No llevaba anteojos, cree («no recuerdo»; después los usó para leer, no en ese momento), porque «no usa». La conoce desde el 2.004, 2.005.-

           Ve una camioneta a su costado, que se detiene en el semáforo, unos chicos que se bajan (más de uno). Se abrió la puerta, se bajó alguien corriendo, fue en dirección a dos chicos que venían caminando a seis o siete metros frente a ellas, en sentido contrario. Le llamó la atención la puerta abierta, la de atrás.-

           El que bajó le pegó a uno de ellos, que «cae apenas lo golpean», queda en el piso, no se levanta. Golpe en el cuello, señala la oreja izquierda, atrás. El agredido venía caminando con las manos en los bolsillos. No puede describir al agresor, sólo que era «una persona grandota… alta, grandota»; «era una persona grande, de contextura grande». Hubo un griterío. No vio ninguna mujer que se le acercara. No vio más golpes (no más que el que relató). Vio que a la persona caída le costaba respirar. Se le recuerda que en el sumario habla de un segundo golpe, una «patada» en el estómago: no lo recuerda ahora. Tampoco recuerda haberle visto al atacado un hematoma rojo en el cuello, como había dicho entonces. Recuerda que un amigo le decía al agredido que no se durmiera. Cuando pasaron, le sostenía la cabeza (lo asistía – la palabra el de un defensor). No vio otro agresor, ni que tuviera contacto físico con el agredido. No recuerda qué hace el segundo, el que estaba con él. Para ella fueron «segundos».-

           Al atacante lo detiene la Policía; éste decía “rescatate que soy menor”; ellas siguieron. El detenido era el mismo que golpeó. Recuerda que cuando lo detienen, lo tenían en el piso. La Policía viene de Eterno; uno uniformado, más no recuerda. No recuerda que hizo «el resto» [«resto» dijo el fiscal]. Transcurrió un tiempo mínimo desde el golpe a la detención del agresor; no pudo ver venir a los policías; no recuerda que hicieron agresor y compañero del agredido en el ínterin.-

           Tiene un vago recuerdo: los muchachos de la camioneta bajan, están en la calle, corren. «Fue todo tan rápido». Se sorprendieron, mucha gente, piden que llamen a la Policía, la ambulancia (su compañera). La camioneta se fue con la puerta abierta; la vio irse por un acto reflejo; no puede decir si rápido o normal, sólo vio que se fue.-

           Ellas siguieron  hacia el local nocturno, entraron. No hablaron con nadie. Ella no, cree que su compañera tampoco («no que yo recuerde»). La familia conocía un comisario, la madre le comentó, [éste] les dijo que tenía que declarar; no le sugirió nada sobre la forma de declarar. Se presentó ante la Instrucción nueve días después del hecho.-

           Aproximadamente en el mismo sentido: R.A.L.: era personal de seguridad del local. Alguna vez vio entrar a Galar. Estaba trabajando en la puerta de emergencia. Le golpean el portón: un borracho, no lo deja entrar. En eso oye una chica que grita. Mira y había un chico, Galar, con las manos en los bolsillos; otro muchacho, pantalón de gimnasia gris (le llamó la atención el pantalón, no es usual a esa hora), le pega en la cara. El testigo llamó a la Policía. Los ve salir corriendo y atrapar a este muchacho. En ese momento estaba ese muchacho y la chica que gritaba, en eso «se focalizó», no sabe si había más personas. La chica gritaba.-

           No sabe si había más personas. El testigo se asoma para atender y rechazar al borracho. Mira al costado, ve lo que relató. No salió, avisó a la Policía. Dejó de mirar, trata de avisar a la Policía (para el otro costado). Como el medio de que disponía para hacerlo no fue efectivo (un laser), les gritó. Cinco metros, más o menos, de distancia. Siguió con la vista a los policías, los ve llegar y atrapar al muchacho, se «focalizó» en él.-

           No sabe a quien gritaba la chica, ni que decía; era joven, no le prestó atención. En el primer momento pensó en un problema de pareja. Cuando ve el golpe, ve que el agredido saca las manos del bolsillo y empieza a caer. No alcanza a caer.-

           Se le lee su declaración en el sumario (Fs. 249vta.: ve caer al agredido en posición fetal, hacia la calle): contesta que en ese momento tenía más fresca la situación; lo ratifica. En este momento no recuerda, le parece que el chico estaba muy agresivo. En la misma foja se registra como su dicho, que había cuatro o cinco más que estaban como espectadores, no los vio golpear): puede ser, es tal cual lo dijo.-

           Transcurrió un intervalo importante entre el momento en que vio lo que ocurría y el momento en que salió la Policía: lo que tardaron en salir. En la misma declaración había dicho treinta segundos aproximadamente: puede ser – dice ahora. Al caído lo relaciona con Galar, por los medios. Otro muchacho le dice. En los medios reconoce la foto. Fue el único caso importante de esa noche, se hizo público. No prestó atención a los demás, sólo al robusto.-

           -3.3. En sentido perfectamente contrario (en primer lugar, los dos compañeros de Galar): C.G.: compañeros de trabajo con Galar. Habían ido a «Juanito»; van a Eterno, una Partner blanca pasa, le pega a G.D. con el espejo; ellos siguen a Eterno; la camioneta estaba en el semáforo; cruzan en diagonal, G.D. se les acerca, les dice que era un inconsciente, que casi los pisa, etc.; el conductor les contesta: “bueno, si no querés que te pise, caminá más rápido”, él le «empuja la cabeza». La chica del lado del acompañante, les dice [a los que iban dentro de la camioneta] que se bajen para «dársela». Él trata de retener la puerta trasera, sin éxito.-

           Galar iba o quedó a la altura de la pizzería (Franz y Pepone). Él va hacia Eterno [corre], avisa al policía que estaba en la puerta; en ese momento mira hacia atrás, ve que lo habían «agarrado» a Javier. Salen con la Policía: el grupo que le estaba pegando a Javier, se va. Uno morochito queda pegándole: “déjenme que a este lo voy a matar”.-

           Vio – dice en el debate – cuatro o cinco hombres y dos mujeres (lo que alcanzó a ver); primero lo corren a él. Había visto que [la camioneta] atrás estaba llena, por eso trata de contener la puerta. La abren, bajan y lo corren. Tres, dice. Luego se detienen y van donde estaba Galar; uno revoleaba como un cinto, algo así. «Eran más o menos cuatro o cinco» los que «agarraron a Javier». «Se veía el quilombo de piñas, patadas».-

           En ese momento no ve caer a Javier. Cuando vuelve, ya estaba en el piso, tirado de costado; lo ve a veinte metros, mientras vuelve, con la Policía. El mismo grupo que le estaba pegando, cuando ellos vuelven, se sube a la camioneta (cuatro o cinco; no sabe si estaban las jóvenes), que estaba en el medio de la calle, y se va. Fue rápido. Se suben rápido, sale disparada (la camioneta).-

           El mismo grupo que salió de la camioneta, agredió a Javier. Varones. No ve mujer cerca de Javier. Ya estaba herido cuando él llega a su lado. El morochito decía «déjenme, déjenme que lo voy a matar», otro decía que lo dejaran (a Javier), que no lo levantaran.-

Cuando declaró ante el juez de instrucción había dicho no haber visto el ataque a Galar, sino sólo cuando éste estaba ya en el piso (fs. 172/174). Habiéndosele hecho notar la diferencia con su dicho actual, insiste en su versión actual: que cuatro o cinco personas lo arrinconan [a Galar] y le pegaron los cuatro (o cinco), el grupo; pegaban antes y después de que él llegara a Eterno; afirma que lo vio bien, pese a que había gente interpuesta. Supone que dejaron de hacerlo porque los vieron llegar a ellos. El que quedó seguía pegando cuando ellos llegan con la Policía.-

           No puede precisar si el que manejaba estaba en el grupo que pegaba a Galar.-

           Ya había más gente. No vio taxi allí, no sabría decirlo. No miró.-

           G.D.: Salían de «Juanito», estaban con C.G. y Galar. Fueron hacia Eterno, otros amigos los esperaban; ven doblar la camioneta, ellos siguieron. Lo choca a él con el espejo, «pasó finito»; ellos siguen para Eterno; en la Diagonal estaba parada la camioneta, tras un auto, en el semáforo. Se acerca a la ventanilla del acompañante, discuten quien pegó (si la camioneta o él). Mientras tanto, C.G. discutía con el conductor. Vio que hubo empujones, sobre esa ventanilla (C.G. y el conductor). La chica (acompañante) empezó “bajemos, bajemos”.-

           Galar nunca se acercó a la camioneta, quedó a la altura de Franz y Pepone.-

           Se abre la puerta trasera, bajan otros chicos. Lo corren a C.G.; él camina detrás, la chica trata de retenerlo, le dice que se quede; el zafa y sigue. «Calcula» que C.G. se fue corriendo; lo siguieron tres, luego lo cruzaron a él donde termina el restaurante («a lo primero que vinieron fue a pegarme»); allí dos le pegaron, luego un tercero lo quiso interceptar: ya llegando a Eterno, le tira un puntapié; él lo esquiva, llega al local nocturno; C.G., a quién no pudieron alcanzar, estaba llamando a la Policía.-

           Él se da vuelta, se da cuenta que le estaban pegando a Galar, lo tenían contra la pared. Eran varias personas, más o menos tres o cuatro: «en cómo lo golpearon y todo, vi esa secuencia, nada más». Golpes con manos, «brazos digamos», Javier contra la pared, le pegaban en el torso (pecho); sólo vio golpes al pecho; no a la cabeza. Le avisa a la Policía, que ya venía saliendo. Ellos (él, C.G. y la Policía) vuelven; Galar ya estaba en el piso.-

           Infiere que los que lo atacaron eran los mismos que los corrieron a ellos: todo «fue muy rápido» pero hubo [cierta] solución de continuidad; cuando va hacia el local, no miró hacia el lugar en que habría quedado Galar, no lo vio caer, no alcanzó a ver quienes eran los que lo rodeaban. Sólo estaba el menor cuando llegaron (estaba «exaltado»); no vio a ninguna chica cerca.-

           Mas – afirma – todos los que lo rodeaban le pegaban: todos los que estaban, estaban encima de él. Vio que le pegaban. –

           Se le hace notar que hay diferencias con lo dicho en el sumario (se le leyó, fs. 177; que no puede afirmar si eran los tres, dos o uno que le pegaban, sólo vio el bulto): contesta que no podía decir, entonces, si era uno o dos, «pero era así, todos le pegaban»; todos varones los que rodeaban a Galar, casi todos del mismo físico.-

           Cuando volvieron y llegaron, ya no respiraba. Ve entonces que la camioneta cambia de lugar: había quedado en el medio de la calle; se estaciona; luego ya no estaba. No vio entrar a nadie en la camioneta. El único que quedó fue el menor. Vio, cuando zafa de la chica, la puerta trasera de la camioneta abierta, ya no había nadie a bordo.-

           Así como había testigos que se nos presentan como neutrales, a favor de la versión de los imputados, los hay que también parecen «asépticos» en el mismo sentido que los dos amigos o compañeros de Galar.-

Tal el caso de S.A.C., chofer de taxi: tarde ya, más de las 04.00 a.m., circulaba por calle Irigoyen, disponiéndose a llegar a la parada de 9 de Julio y Belgrano.  Llegando a la última, delante suyo iba un furgón blanco; no iba muy rápido. Cruzan tres chicos por la calle, caminando. Oyó ruido como un impacto de plástico; no bajó la velocidad cuando escuchó el impacto; pasó, pudo ver que uno de los tres, el más próximo a la camioneta, hizo un gesto como dirigido al vehículo; ésta sigue hasta el semáforo de la 9 de Julio, le vio poner la luz de giro.-

           Se da cuenta de que «los chicos» también advierten que la camioneta doblaría por la Diagonal, salen corriendo para allí (los tres); presiente que va a haber pelea; se apura, llega al lugar de la escena. La camioneta frena en 9 de Julio y Belgrano, cerca de la senda peatonal, más cerca de la vereda que de la plazoleta; el testigo estaciona en doble fila, en la parada de taxis (había otros autos contra la vereda, muchos taxis); la tenía en «una dirección lineal»; 15 mts. calcula, «tal vez un poco más», delante suyo, ligeramente a la derecha. Cree que entre él y la camioneta estaba un compañero.-

           Llegan los tres corriendo. Uno quedó en la esquina con las manos en los bolsillos; los otros dos: uno se acerca al lado del conductor, el otro al del acompañante. El testigo con el vidrio bajo, pero no alcanzó a escuchar qué se dijeron. El que se acercó al  conductor, por los gestos, le recriminaba algo.-

           En un momento le propinó varios golpes; el otro insultaba al acompañante (que era una chica); se abre la puerta trasera, bajan varias personas, varones (4 o 5) y dos mujeres. También se bajaron el conductor y la acompañante. El que pegó, se sorprendió cuando se abrió la puerta trasera, se quedó perplejo (hizo un gesto de asombro cuando se dio cuenta de los que había dentro); luego corrió, le tiraron un par de manotazos, pero se escapó, corriendo por la calle hacia Eterno. Los que bajaron los persiguieron varios metros. Le tiraron algunos golpes, estaban todos muy exaltados; supuso que los que se bajaron eran todos los que iban. Fueron instantes, pero parecía «toda una vida». El segundo recibió más golpes; cayó al piso, pero se pudo reponer y salió corriendo por la vereda, entre la gente, «por donde pudo», hacia Eterno como pidiendo ayuda. Logran escaparse; los otros «van y vienen».-

           El testigo baja de su auto.-

           El de la esquina avanza unos pasos al boliche. Uno gritó “¡aquel también, aquel también estaba con ellos!” (una de las chicas, cree). Todos se le van encima. Se le acercan, lo rodearon, el muchacho alcanzó a sacar una mano y a decir “yo no, yo no estaba”; pero igual lo golpearon; no atinó ni a defenderse. «Calculo que eran todos», vio pegar a mucha gente (cuatro seguro; podrían ser más). Los mismos que persiguieron a los dos primeros, todos varones, todos exaltados; Le pegaron con los puños. Uno de los golpes, muy directo a la cara; fue directamente a la nariz (pensó “¡qué  tremendo golpe que le pegaron!”), azotó contra una puerta, cayó boca abajo y no se movió (el testigo se asustó). Azotó con la cabeza y cayó; fue un instante; en el piso le siguieron pegando, «patadas». Sólo los golpes que le pegaban lo movían. Fue una fracción de segundo hasta que llegó la Policía.-

           Ya para cuando se acercan al agredido, en el piso, éste no se movía.-

           Uno de los que se bajó lo hizo con un cinto enrollado, estaba en el grupo que golpeaba. El testigo sacó a uno de los atacantes, de pelo largo. Después lo perdió de vista.-

           Presenció dos ruedas de reconocimiento de personas (fs. 183/vta. y 186/vta. – art. 357 C.P.P.): en la primera creyó reconocer a Díaz como el que tenía el cinto en la mano («me parece que es el que tenía el cinto en la mano»; «sí, se parece, pero estoy dudando un poco»; «se parece al del cinto en la mano, al que lo sacó una chica»). También respecto de Serrano, en la misma diligencia, dijo que «se parecía mucho […] al de pelo largo».-

           En la segunda encontró a CH.N.G. «parecido» al que menciona con el cinto, pero sin seguridad («no está seguro»; «entre los dos [el que señaló en la primer rueda y éste] el más parecido es el ubicado en tercer lugar en esta rueda» [que era CH.N.G.]; «se asemeja más a la [persona] que vio con el cinto»).-

           Preguntado (debate) dijo que [en las ruedas] había algunos de los que vio golpear; cree que el del cinturón y el del pelo largo. Dice luego que está seguro que los que reconoció eran los que estaban pegando. Cree que el conductor de la camioneta era uno de los que pegaban («creería que fue el conductor», el que menos recuerda; no recuerda si era uno de los de las ruedas). [En las ruedas] nombró tres, seguro – dice – (no sabe si a un cuarto también). Dice que «estaba muy nervioso». No tenía plena certeza; tampoco sobre la identidad de las personas que pegaron.-

            Siguiendo con su testimonial en la audiencia: las chicas incitaban y después contenían: “¡matalo, matalo, hijo de puta!” o algo así; cuando vieron que no se movía, ellas mismas dijeron “¡pará, pará!”. Se asustaron, ellas mismas contenían a los atacantes. «Era muy contradictorio todo». Otros decían lo mismo. Entre los atacantes, uno robusto, el más exaltado de todos, estaba fuera de sí, no lo podían contener; más adelante y tras la lectura de su testimonial ante el juez de instrucción, ratifica que éste fue el que propinó el golpe «en la nariz», al que se refería antes. Lo contuvieron entre varios policías. Le decían de apodo «Morcilla». Cuando se acerca la Policía, los demás pararon.-

           Había muchas personas, varios autos. El testigo estacionado. Había gente en el lugar, mucho movimiento. La camioneta se fue, no sabe si en ella se fueron todos; primero se estacionó en la esquina, se quedó un par de minutos y se fue. No recuerda si cuando se fue tenía puertas abiertas, cree que estaban cerradas. No puede decir si todavía le estaban pegando al chico cuando la camioneta se movió.-

           En algún momento fue amenazado (llamados) para que [no] declare; amenazas a la familia. No las denunció. Fue una llamada anónima, pudo haber sido de cualquiera.-

           Carlos Alberto Soto: Sargento. Estaba prestando un servicio adicional en Eterno, lado de afuera. Se acerca una persona pidiendo auxilio: Le dice que a sus espaldas hay una pelea. Se da vuelta, ve un grupo de personas, uno en el piso, lo estaban golpeando; él identifica uno. Avisa a un compañero que estaba adentro, sobre la puerta. Van, demoran a un menor que era robusto, alto; no lo podía reducir, lo hicieron entre varios. Había bastantes personas. El que estaba en el piso tenía dificultades para respirar, pidió la ambulancia varias veces. El menor gritaba, aducía que el testigo lo golpeaba; él lo tenía tirado en el piso, reducido. Un taxista se ofrece de testigo; hace que le tomen nota de los datos; después se enteró que otro taxista se ofreció como testigo.-

           Pidió personal de menores, el testigo se retira, etc. El que llegó, llegó gritando “¡ayúdenme, ayúdenme, le están pegando a mi amigo!”: se da vuelta, ve al que estaba pidiendo ayuda; luego mira y ve uno en el piso y un grupo que lo estaba agrediendo.-

           El que más resaltaba era el menor (supo después que era menor). El grupo lo estaba «pateando» en el piso, lo estaban agrediendo; varias personas, no puede precisar la cantidad; había hombres y mujeres; los que pegaban eran hombres.-

           Todo duró (desde que lo empezó a ver) «aproximadamente dos segundos»; en cuanto observó el problema, avisó al compañero y salieron corriendo hacia allí. El primero, él. No recuerda quién lo seguía, en todo momento se dirigía al menor.-

           Ante el juez de instrucción (fs. 17 y 256/257) habla de una sola persona pegando y otro tirado. Se le lee; contestando, insiste en que había más personas en el lugar, no recuerda bien. Lo que acaba de relatar «también sucedió»; «por ahí se me pasó por alto a mí»; el tiempo «varía la declaración»; «había más personas ahí en el lugar, agrediendo a esta persona que estaba tirada en el piso», el más «ensañado» era el menor, por eso se dedicó a su demora. En la misma declaración había dicho que los otros miraban: no recuerda esa declaración. Se le lee otra parte, en la que también mencionaba como golpeando sólo a una persona robusta, más abajo habla de «esta persona», también que los demás «estaban mirando, como espectadores, después se fueron»; sigue reiterando que los demás eran «espectadores», que no le dio la impresión de que estuvieran rodeando al que estaba tirado; preguntado varias veces por estos tramos, sigue diciendo que «puede que se me haya pasado por alto»… [aduce el transcurso del tiempo para justificar la «variación»]. Fue testigo en el fuero de menores, no recuerda lo que dijo; le preguntan por la distancia, qué había hecho él.-

           Siguiendo con su testimonial en el debate: el que demoraron era más alto que el testigo, que mide 1,75; Castillo lo ayudó, otros más, no recuerda nombres. No dio indicaciones a sus compañeros respecto de los otros que ahora dice que vio agredir. No tomaron datos de los otros, que él recuerde.-

           Todo duró «fracciones de segundo»: se da vuelta y va al lugar. No recuerda haber visto huir a nadie. Sólo recuerda al menor. Sí vio al menor golpear al que estaba tirado («le estaba dando puntapiés»).-

           Vuelve a decir: «por ahí uno varía en la declaración», tendría que haber dicho a sus superiores que eran varias las personas que había que buscar, «por ahí… cosas que se pasan por alto», quería ir a su domicilio, quería que terminara todo rápido, irse a su casa, etc. El que pidió auxilio, iba corriendo. No recuerda otro que fuera corriendo. Armas no. Presta servicios en Seguridad Metropolitana. Su turno: 02.00 al cierre (alrededor de las 07.00).-

           De manera indirecta, Héctor Hugo Castillo: Cabo. Adicional en Eterno, estaba en el hall, que tiene dos puertas; él al lado de la taquilla, un compañero en la puerta le dice que salga, que estaban peleando. El compañero sale delante suyo. Ve una persona tirada en el piso. Una mujer que le hablaba, uno muy alterado [¿o la chica?] y otro varón, que demoraron. Cuatro para demorarlo. Salen todos los que estaban, porque siempre que avisan pelea, son varios los que pelean.-

           Ve uno tirado y una mujer que reprochaba a otro, más alto que él, haberle pegado. De su porte, un poco más alto. Solo no pudo sujetarlo; entre los cuatro lo hicieron. Soto lo quiso reducir, no pudo, ahí lo toma él de la cintura y otro de los pies. Estaba muy alterado. No recuerda haberlo visto [pegar]. Salió dos pasos detrás de Soto [llegaron prácticamente juntos].-

           Alguien decía “¡allá va la camioneta, allá va la camioneta!”; ve una camioneta blanca, puerta abierta, que se va. Demoran al robusto porque la «femenino» que da aviso de la pelea lo señala como uno de los autores. Le dijeron de «un par más de masculinos» que agredían; lo que interpretó es que le habían pegado entre varios, o que estuvieron involucrados. La chica le decía que se iban en la camioneta. Camioneta blanca, tipo furgón. Estaba en primera o segunda en la fila, salió enseguida. Estaba cerrando una puerta cuando sale. No recuerda cuál.-

           Ídem, Sebastián Manuel Carrasco: Of. Ppal. Adicional, etc. Él no vio la «riña» [es su palabra]; había otro policía afuera, les avisa, ellos salen (él sale corriendo detrás de los otros). Ve al efectivo que le avisó «a caballito», tratando de reducir a uno. Galar en el suelo, casi sin signos vitales. Etc. Como tres o cuatro policías. El menor era robusto. Tenía el documento, comprueban que era menor. Cuando él sale, el primer efectivo ya estaba sobre el menor. Galar en el suelo.-

           Una pareja al lado de Galar decía que había más, que se iban en una camioneta. Ve salir la camioneta. Los que la señalaban decían que los que se iban también habían pegado.-

           Se le lee parte de su testimonial ante el juez de instrucción, a  Fs. 251vta.: habló allí de una Partner blanca; no se registra que dijera que hubieran pegado; contesta: decían que andaban en la Partner, que pegaron y muchas cosas más; el testigo se concentró en Galar, ordenó a otros tomar datos de los testigos, él no lo hizo.-

           Se le lee otra parte de la misma declaración (Fs. 252: había otros jóvenes que no participaron, no estaban cerca. Los que estaban con la víctima no mencionaron más que al demorado, y que se movilizaban en el vehículo blanco); explica que cuando dijo eso quiso decir que no le mencionaron a ninguno de los que  él cruzó.-

           Salió enseguida, pero no puede precisar el tiempo; fue el suficiente para que Soto llegara al menor; él ya no vio a nadie pegando. Soto decía que vio al menor pegando, por eso lo demoró. No identificaron a la pareja. La camioneta salió a gran velocidad, escuchó que las otras personas que estaban con el menor también habían pegado; esa información se la dio al oficial que se hizo cargo, no sabe quién es. Prestó atención a la camioneta recién cuando le dicen, antes no; entonces la camioneta ya se iba, a gran velocidad, con la puerta trasera abierta, se movía; ya iba lejos cuando la advirtió, por eso no hizo nada.-

           La ve doblando a gran velocidad, la puerta trasera se abre, la pierde de vista enseguida. Al otro día se comentó que personas en una camioneta similar fueron detenidas. Avisó al comando, pidió la ambulancia; cree que dijo que otros se habían fugado en la camioneta.-

           Lo mismo, Mario Ramón Jara: Cabo, etc. Estaba adentro, informan que había una pelea en la vereda. Salen cuatro efectivos, él el último, hacia el Sur; había un muchacho tirado en la vereda, otro en el costado. Una chica y un chico, además, que decían que ese muchacho le había pegado con otros que se habían ido en una Partner blanca.-

           Los compañeros reducen al muchacho. Él no tomó parte en la «demora»; era de gran contextura, no recuerda si decía algo. El testigo tomó nota a un taxista, que decía que había presenciado el incidente; le decía lo mismo que los otros muchachos: que había sido ese y otros muchachos que se fueron en una camioneta blanca.-

           No puede precisar la distancia de Eterno al lugar del hecho. Estaban cerca de la pizzería. Había bastante gente, hablaban todos. El testigo tomó los datos del taxista que lo había presenciado, nada más. Éste estaba cerca del lugar, no puede precisarlo.-

           No recuerda haber visto a los otros [supuestos agresores], se «focalizó» [en el caído y el grandote]. Ya no continuaba la pelea cuando el testigo llegó al lugar; a él le avisó un compañero, no sabe a éstos.-

           J.M.G. (sumario, fs. 240/241 y 247/248vta., leída porque no fue ubicado): caminaba por la vereda del Hotel del Comahue, llevando una bicicleta. Oyó gritos (una mujer que decía “¡paren, paren que lo van a  matar!”). Miró, vio un muchacho en el suelo «que ya no se defendía» y «por lo menos cinco personas que le estaban dando». Sólo vio siluetas. Llegó la Policía y los muchachos se dispersaron. Había uno más «gordo» o «gordito». Los agresores (cuatro) subieron a una camioneta (dos adelante y dos por la puerta trasera) y se fueron, alguno quedó «en banda», no alcanzó a subir, se mezcló con la demás gente que había en el lugar. No vio detener a nadie.-

           Lamentablemente no pudimos contar con su presencia, porque se suscitaron dudas sobre las posibilidades que tuvo de ver lo que dijo ver (el testigo aparece siete días después de un hecho que tuvo gran publicidad); se practicó, como prueba suplementaria, antes del debate, dos pericias. Una por personal criminalístico de Gendarmería Nacional, los Oficiales Segundo Comandante Antonio Gustavo Ramírez y Alférez Edgar Alberto Espinoza, y otra por una fonoaudióloga, personal policial (Oficial Principal Natalia Policano).-

           El trabajo de los dos primeros, registrado en un video, toma fotos y movimiento desde varios ángulos: desde el lugar donde estuvo el local Eterno, desde la esquina de 9 de Julio y Belgrano, sobre esa vereda, desde la vereda del Hotel del Comahue y en movimiento desde la puerta del hotel hasta la esquina. Concluyen, y así se muestra en las tomas, que prácticamente no hay puntos desde los que se pueda ver, y menos con tránsito y vehículos estacionados. Hicieron el trabajo en condiciones similares a las del día del hecho, y verificaron que había tránsito y taxis en la parada, que aumentaban la dificultad. Sólo en un punto, en el video (en ese momento con todo despejado, habían interrumpido la circulación, en colaboración con la Municipalidad), se puede ver una pequeña zona, cercana a la esquina. De hecho, no parece que pueda verse una persona tirada en el suelo.-

           Al debate compareció el primero (Ramírez), explicó su trabajo (el dictamen escrito obra a fs. 1.014/1.016, lo ratificó con algunas correcciones en otros puntos, que no son de interés en este tema): el mayor problema es la lejanía; [tal como se aprecia en la grabación] existe alguna posición desde donde se podría ver (H. del Comahue). Hotel del Comahue a 155 mts. más o menos (error de un metro, más o menos); la posición de visibilidad franca es un espacio de 2 o 3 metros. Hay obstáculos visuales: taxis y árboles, principalmente; además la distancia hace difícil discernir con claridad una persona (tiene una vista certificada de 20/20, le resultó difícil apreciar el detalle respecto a la vestimenta). La Partner sería un nuevo obstáculo («un gran obstáculo para la visión», si estuviera a la altura de Franz y Pepone). Desde el Comahue no se puede apreciar los detalles, sí los movimientos. Cree que el observador desde allí no podría determinar la edad de las personas que estaría viendo (sólo «siluetas»); sólo podría distinguirse si es alto o bajo, más no.-

           La fonoaudióloga informó que es posible oír gritos, en particular si son agudos (como una voz de mujer). Ratificó su trabajo (fs. 614/629).-

           Es claro que habría sido interesante que nos mostrara en la grabación, dónde se encontraba y dónde ocurría lo que dice haber visto.-

           También en contra de la versión de los acusados, uno de los peritos forenses, el Dr. Carlos Losada, quien, entre otras cosas y en relación a este tema, afirma categóricamente que el menor (C.Z.) no pudo dar puntapiés a Galar porque sus zapatillas fueron secuestradas enseguida y no tenían sangre (zapatillas blancas). Dice que si bien no había heridas externas de importancia, había una pequeña lastimadura en el labio, que necesariamente – a su juicio – tuvo que haber salpicado (en una de las fotografías de la autopsia, que magnificó en un video [PPS], se ve pequeñas gotas de sangre en la cabeza, que el médico aclara que no se deben a lesión en cuero cabelludo, sino salpicaduras de esa pequeña herida). El perito, además de su informe sobre la muerte de Galar, observó con luces especiales las zapatillas de los otros, sin encontrar tampoco rastros de sangre; pero – dice – fueron secuestradas más tarde, así que no es «fehaciente» que sean las del día del hecho, y además pasaron más de dos años al momento del examen (dictamen a fs. 978/981).-

           -3.4. Otros no vieron nada (o así dicen), no aportan datos de interés: R.L.M. (sumario, fs. 289; testigo no habida para el debate, art. 356 inc. 3º C.P.P.): iba con los acusados; estando detenidos en el semáforo de 9 de Julio, se le acerca uno y le dice “¿qué onda?”, si andaban apurados. CH.N.G. gira la cabeza, en eso se acerca uno por el otro lado (ventanilla del conductor) y le da un golpe en la cabeza, después otro en la cara. Ella les avisa a los que iban atrás, les dice que creía que querían robarles. Bajan los que iban atrás, tras vencer la resistencia de uno de los otros que retenía la puerta. Después bajan CH.N.G. y ella. No veía a C.Z., la manda a M. a buscarlo (ésta estaba parada fuera de la camioneta). Después ve la detención de aquél (dice no haber visto el hecho mismo; no da referencias de ninguna pelea ni ataque o «agresión», ni de varios ni de uno, contra nadie. Lamentablemente, no pudimos escucharla en el debate).-

           A.F.I.: vendía panchos sobre la vereda y frente a la  puerta de Eterno. Oyó el griterío, la multitud que se iba acercando; no le prestó mucha atención. No vio golpes. Por los comentarios se enteró de que le estaban pegando a uno solo; no le dio importancia porque siempre hay peleas e incidentes en el lugar; tenía que atender su público, estaba en el puesto, mirando a Eterno. No vio a nadie corriendo hacia el local, pero sí vio salir al policía que estaba en la entrada; tampoco le llamó la atención, no vio detener a nadie. Vio llegar la ambulancia, no vio cargar a nadie. Lo único que sabe es que habían matado a un chico. Mucho movimiento de transeúntes, autos también. Había autos estacionados.-

           J.J.G. (sumario, fs. 108/109; declara ante la Prevención, pero las partes prestaron conformidad para su lectura, ab initio¸ art. 356 inc. 1º C.P.P.): otro taxista, conoce a S.A.C. y lo vio allí; en cuanto al hecho sólo vio a los policías abalanzarse sobre el menor y una persona tirada. N.A.G.M.: también salían de «Juanito», en Irigoyen, fueron a Eterno, estando por entrar vieron a un policía que tenía a un muchacho esposado, es todo (también leída del sumario, declaración en sede de Prevención, fs. 126/vta., también aceptaron las partes su mera lectura).-

           -3.5. Es evidente que las declaraciones de los acusados no son asépticas, porque es su destino el que está en juego hoy. También son sospechables las de sus tres amigas (una, hermana de uno de ellos, otra su compañera; la tercera, simplemente amiga) y formaban parte del mismo grupo esa noche. Todas estas declaraciones, entonces, las pusimos entre paréntesis: ni las desechamos ni las tomamos, momentáneamente.-

           Pero algo similar ocurre con las de C.G. y G.D., porque si bien sobre ellos no pende ninguna espada, es claro que sin su acto provocativo Galar estaría vivo; o no habría muerto esa noche, de la forma en que murió.-

           A este respecto: las acusaciones dicen de la reacción de CH.N.G. y sus amigos que fue injustificada, pero no cuentan la de aquellos dos, que reaccionaron violentamente tras un incidente de tránsito. Ninguna de las dos reacciones es justificable, pero estos dos tuvieron un momento, una pausa posible, para reflexionar, ya que la camioneta se alejó; fue porque la vieron doblar que decidieron atacar (o por lo menos, interpelar) a sus ocupantes, que creyeron dos, un muchacho y una joven; mientras que CH.N.G. y los suyos reaccionaron sin solución de continuidad.-

           Asimismo: si partimos del resultado, si vemos los hechos ex post, lo cual es muy fácil, parece obvio que causar una muerte como consecuencia de un puñetazo sería desorbitante; pero hasta el momento en que los acusados reaccionaron, nada hay que permita suponer la voluntad de matar a nadie; ni siquiera que, en ese momento y en esa situación anímica, se lo representaran conscientemente. De modo que ambas reacciones son similares: contestar un incidente enojoso en forma violenta, pero no matar ni aceptar una muerte. La diferencia es que C.G. y G.D. tuvieron un tiempo para reflexionar y evitar lo que hicieron (y no tuvieron la fuerza de voluntad para hacerlo), y CH.N.G. y sus amigos, no.-

           Asimismo, para la mayoría, y más aún para jóvenes, adolescentes, ante una agresión (recibir dos golpes de puño), es muy difícil reaccionar evangélicamente (poner la otra mejilla); lo que previsiblemente ocurrirá es que el que recibió esos golpes sorpresivos a su vez conteste del mismo modo.-

           Esto es: ninguna de las dos reacciones es «justificable», ni tampoco disculpable, pero es más fácil de comprender, más acorde a lo que la experiencia nos hace esperar, la de los acusados, que la de C.G. y G.D..-

           Entonces estos dos llevan encima una carga moral gravísima; no los juzga ningún juez, salvo su conciencia (o «superyó», como se quiera); pero de ésta, que puede ser severísima, terrible, es imposible huir. Y además tienen que enfrentar a los parientes y amigos de Galar con esa carga.-

           Entonces sus declaraciones también son sospechables, y por lo tanto también las pusimos entre paréntesis.-

           Los policías y el empleado de seguridad no vieron más que a C.Z. golpeando, pero podría ser que antes de que advirtieran algo haya ocurrido un episodio brevísimo, de modo que no estaríamos ante información negativa, sino ante falta de información.-

           El único que sería difícil que no alcanzara a ver sería Soto, quien precisamente ahora dice haber visto un ataque múltiple contra Galar; pero no lo había dicho antes. Es cierto, como él dice, que las declaraciones pueden variar con el tiempo, y no porque el testigo quiera mentir, sino porque o llena lagunas (entre ver y comprender, situar lo visto, hay una operación lógica, que puede llevar su tiempo), o porque acontecimientos posteriores o el solo esfuerzo por comprender lo llevan a imaginar lo que pudo haber pasado, y a fuerza de imaginarlo, convencerse. Así que no es posible saber si su versión actual tiene más o menos correspondencia con su experiencia de entonces. Por eso, precisamente este testigo, que de los cuatro policías y el empleado de seguridad, era el que habría estado en mejor posición (los otros estaban todos dentro del local), no es seguro. Debimos ponerlo entre paréntesis también.-

           Los demás no vieron, pero escucharon que también había otros muchachos con C.Z., incluso golpeando, y que se iban en la Partner. Pero como no vieron y no identificaron a quienes les transmitieron esa información, no podemos cotejarla para saber qué fue lo que esos otros e ignotos testigos vieron y lo que quisieron decir; lo que pudieron ver; si son interesados, objetivos, etc. En consecuencia sólo podríamos tomarlos como información eventualmente complementaria, pero no como sostén principal de ninguna decisión (y menos una decisión condenatoria).-

           J.M.G., como decía, es imposible de apreciar porque no lo vimos ni pudimos preguntarle; y ocurre que, conforme la inspección de los criminalísticos (G. N.), es muy poco probable que haya tenido oportunidad de ver con detalle suficiente como para interpretar lo que dijo ver, de manera confiable. También lo consideramos sólo como información eventualmente complementaria.-

           Descartamos, directamente, los que dijeron no haber visto nada.-

           F.B.C. y M.F.L.: parecen asépticas, pero sorprende que no vieran a una de las jóvenes que habrían intentado separar a C.Z., según sus dichos (R. E. Díaz, M.C.M.; F.B.C. vio una chica intentando calmar a quien sería C.Z., pero no vio ninguna incitando a pegar [o no lo percibió]. No vio a R.E.D. o no lo registra, ni a nadie más]); y si tomamos a J.M.G., por lo menos una de ellas habría gritado (como para que él la oiga desde más de 150 mts.) para que deje de pegar; en sentido similar y más confiable, S.A.C., que dijo haberlas visto (a las amigas de los acusados) en actitudes contradictorias: primero incitar a la violencia y después tratar de detenerla. CH.N.G. mismo nos dice que vio a R.E.D. tirarse encima del cuerpo caído, supuestamente para evitar que C.Z. siguiera golpeando. Díaz se ubica él mismo tratando de retener a C.Z., Serrano dijo haberlo visto cerca (lo mismo CH.N.G.).-

           De esto las dos mujeres no vieron nada. Puede que hayan estado muy distraídas (ambas dicen que venían conversando) y que las sorprendiera la furia de C.Z.; si los otros hubieran atacado y se hubieran apartado en un momento muy breve, puede que lo único que registraran fuera aquel otro momento, el final; tiene razón la fonoaudióloga (Policano) cuando dice que no es lo mismo oír que escuchar, y del mismo modo no es lo mismo mirar que ver. Ver, comprender lo que aparece en el campo de visión, como decía arriba, exige una operación lógica. Si los acontecimientos son muy rápidos (M.F.L.: «fue todo tan rápido», se sorprendieron, «fueron segundos»), un observador desatento o no preparado para ver, probablemente retendrá lo más dramático y procurará explicárselo, completando un cuadro en su imaginación que, posiblemente, se le presente como real, sin que tenga verdadera correspondencia con el evento, por lo menos comparado con la forma en que lo apreciaría otro o un observador atento, de una manera socialmente aceptable.-

           En consecuencia tampoco las podemos tomar como prueba dirimente.-

           Las conclusiones del Dr. Losada sobre las zapatillas tienen el aval de su ciencia y su capacidad como forense, pero es cierto que esta información aparece sorpresivamente y no dio oportunidad a las defensas para intentar refutarla con otras fuentes científicas (otros peritos); lo cual, como conclusión científica, rebaja su valor. Además la cuestión no es si C.Z. pegó o no pegó, sino si pegaron los otros; a C.Z. todo el mundo lo vio pegar, incluso dar puntapiés al caído; y si nadie afirma haberle visto darle puntapiés en la cabeza, lo mismo ocurre con los demás; pero podemos dar por sentado que alguien lo hizo; en esto los tres médicos son concluyentes, y aún sin tener su competencia científica, se nos hace evidente desde el mero sentido común. No hay, que sepamos, un estudio sobre el modo en que se desparramarían las gotitas de sangre que, se supone, habrían manado de la boca del occiso.-

           -3.6. En definitiva: despejado este zarzal, nos queda S.A.C. Respecto de este testigo hay que tener en cuenta que, 1º) no parece tener ninguna relación con unos ni con otros; ergo, es todo lo más imparcial que puede pedirse; 2º) no aparece tardíamente, ni de la nada: ya se lo registra declarando en sede policial (prevención judicial) alrededor de dos horas después de la estimada del hecho; y viendo desde prácticamente primera fila, sobre la escena misma; 3º) circulaba detrás de la Partner desde más de dos cuadras antes del momento del hecho, y vio el primer incidente (en calle Irigoyen); vio la camioneta doblar, se dio cuenta de que los tres jóvenes (Galar, G.D. y C.G.) también lo habían advertido, y que así como él, se dieron cuenta también que aparecería en la esquina de 9 de Julio y Belgrano, y los vio apresurarse en esa dirección, lo cual le permitió inferir, con toda lógica, que habría pelea. En consecuencia, siguió los acontecimientos desde el comienzo, antes del problema concreto mismo. Estaba predispuesto para observar, prestando atención a lo que preveía que iba a pasar. Por lo tanto se trata de un testigo privilegiado (dicho en sentido común).-

           Testigo respecto del cual no hay motivo para sospechar que tenga ningún interés a favor de ninguno, y espectador en situación privilegiada, dispuesto o predispuesto a mirar, observar lo que previó que ocurriría (la pelea).-

           Desde luego que en un tumulto, evento que además ocurrió muy rápidamente (gestación y resolución muy rápida: él dice que fueron instantes, pero parecía «toda una vida»;  «Era muy contradictorio todo»; algo parecido dice Soto: todo duró «fracciones de segundo»), por más atento que esté el espectador y aunque esté en la mejor posición para observar, es imposible aprehenderlo todo y es posible que haya confusión. También tuvimos en cuenta que aún el observador más aséptico, muy probablemente, inconscientemente se identifique con alguna de las partes, casi seguro con el más débil (sobre todo si el ataque que se le dirige se le presenta injusto en su causa misma), de manera que sin darse de cuenta de que lo hace, vea o crea ver el ataque magnificado, aumente la intensidad de lo que en realidad tiene delante, y eventualmente, la extensión (la cantidad de golpes o de atacantes: aunque tiene consciencia de que todo duró muy poco, instantes, lo vivió como si durara «toda una vida»).-

           Teniendo en cuenta, entonces, los factores positivos reales (falta de interés inicial, predisposición para observar, posición ideal para hacerlo) y negativos posibles (dramatismo de los hechos, velocidad de los acontecimientos [gestación, gestión o desarrollo, resolución, todo en muy pocos minutos, «instantes», «fracciones de segundos], identificación inconsciente con la víctima, consiguiente magnificación, posibilidad de confusión en algunas circunstancias o detalles), y aún el transcurso del tiempo entre aquel momento y su testimonial en el debate, la incidencia de las informaciones y opiniones públicas (a través de la prensa o por comentarios), su propia elaboración y reelaboración del recuerdo, el paso por los tribunales (con varias declaraciones), etc., debimos discriminar sobre qué puntos o aspectos sus dichos son suficientemente convincentes como para admitirlos como proposicionalmente verdaderos, y en cuáles puede haber confusión que no permite tomarlos como fidedignos.-

           Así: él dijo, ab initio, que a Galar lo golpeó más de uno; que todos los que se bajaron de la camioneta lo hicieron, y los calcula en «tres o cuatro» (eran, lo sabemos, cinco varones y tres mujeres). En un acontecimiento como el que estamos considerando, es posible que la velocidad y el movimiento no permitan intuir ni contar un número de personas (en posición de atacantes) de cinco o más, pero es improbable (hasta descartable) que vea más de uno donde hay uno solo, o que no pueda advertir aún a la primer impresión que son dos o tres y no cinco o más.-

           De modo que podemos tomar como dato fidedigno que no fue uno solo el que golpeó, sino por lo menos tres y muy probablemente cuatro, quizás los cinco. Pero decididamente, no uno solo. No el menor, C.Z., solo.-

           Esto concuerda con la opinión de los tres forenses, de que – si bien no pueden excluir que el que pegó haya sido uno solo – lo más probable es que hayan sido por lo menos dos o tres.-

           Aquí era necesario hacer un paréntesis: L.E.M. no fue acusado, finalmente, por ninguna de las acusadoras, pero por carecer de elementos suficientes para hacerlo (y así fue liberado definitivamente del cargo por el tribunal [Tarifeño, Mostaccio]); obsérvese la diferencia entre estas dos proposiciones (teóricas): «hay prueba de que X no era» y «no hay pruebas de que X era». La primera excluye, asevera que no fue; la segunda sólo dice que no puede ni afirmarse ni negarse que fuera. Esta última se resuelve por una decisión política de la Ley, una adquisición de nuestra cultura actual (ya desde la modernidad): en la duda, en la imposibilidad de resolver lógicamente la duda, se decide a favor del imputado. Pero en su sentido lógico, la duda queda irresuelta; la solución político-jurídica no crea ninguna realidad, ni hace una verdad proposicional; establece una situación jurídica (se consolida la situación de inocencia jurídica), y por lo tanto, simbólica, no real (estoy prescindiendo de disquisiciones filosóficas sobre el concepto y posibilidad de adquisición de un saber sobre lo «real»; me atengo a su sentido – o sentimiento – espontáneo, al decir y creencias comunes, cotidianas).-

           De este modo la duda, o la solución político-jurídica de la duda juega a favor de todos, aunque su aspecto lógico sea contradictorio: respecto de L.E.M., para excluir la reacción penal (declaración de inocencia jurídica, lo que no quiere decir que, en sentido lógico, quede resuelto que no tuvo parte en el hecho). Respecto de los otros, hay que considerar la posibilidad de que sí fue, en la medida en que su eventual inclusión pueda implicar la exclusión de otro (p.ej.: si hay cinco sospechados y se puede aceptar que fueron cuatro atacantes, la exclusión absoluta de uno haría prueba de autoría de los otros cuatro; pero si esa exclusión es sólo jurídica, por beneficio de la duda, sin que, en realidad, se sepa si estaba o no entre los atacantes, esa decisión que lo beneficia a él no perjudica a los demás; si no se sabe si estaba o no, el quinto pudo ser tanto él como cualquier otro; y si esta duda no se resuelve respecto de los otros, por otro medio, beneficia a todos; o a aquellos respecto de los cuales no pueda despejarse por otros medios).-

           -3.7. Entonces ya habíamos adquirido algo sobre lo que podemos afirmar que hay certeza jurídica suficiente: no fue uno sólo (no fue C.Z. solo) el que pegó a Galar, fueron por lo menos cuatro (sin que pueda excluirse que hayan sido cinco). Pero hasta aquí no se podía saber quienes eran los otros tres (o cuatro; el cuarto – o quinto – era, indudablemente, C.Z.).-

           S.A.C., en la segunda rueda, reconoció a CH.N.G. como uno de los que pegaban, y lo identifica con el que llevaba el cinto en su mano. Mas en la primera había identificado con ese agente a Díaz.-

           Decía antes que el registro o la evocación de los detalles podía ser confusa, que el testigo en eso podía confundirse. Tengamos en cuenta que el testigo venía siguiendo a la camioneta, que vio a C.G. pegarle a CH.N.G., que era el conductor de la Partner, y que vio salir al último tras el primero, y con el cinto en su mano, por lo que bien pudo haberlo registrado en ese momento y en esa función; no necesariamente en otra.-

           No podemos excluir – aún sin acudir a los supuestamente científicos textos que nos invoca uno de los defensores – que luego, en ese acontecimiento tumultuario, muy dramático en sí mismo y todavía más en su revaloración luego de conocer el resultado trágico, absurdo (si es que hay muertes que no sean absurdas), que ya al momento de las ruedas S.A.C. superponga dos imágenes distintas en la misma posición, sobre el confuso recuerdo del mismo agente.-

           Aún cuando en la segunda diga que el que veía ahora era «más parecido» al que está identificando, ello no excluye que haya sido «el más parecido» al conductor que vio bajar y perseguir a C.G., y no el más parecido al que vio en el tumulto golpeando a Galar.-

           El mismo testigo nos dice que «creería» que el conductor era uno de los que golpeaba; ante el juez de instrucción había dicho que el del cinto golpeaba, pero lo ubica entre los que bajaron de la parte de atrás de la camioneta, y respecto del conductor ya no puede decir cuál de todos era (fs. 181). El conductor era CH.N.G. (eso podemos darlo por probado; por lo menos, a la afirmación en ese sentido de todo el grupo nadie la desvirtúa). Ídem, R.L.M. viajaba en el asiento del acompañante (además G.D. dijo que la chica con la que él discutió, la que estaba en ese asiento, trató de retenerlo). Todos afirman que Díaz viajaba, con los demás, en la parte de atrás, y también lo dice Díaz mismo.-

           Entonces se hace tanto más posible que esté superponiendo dos imágenes distintas, la de Díaz (que viajaba en la parte de atrás y desde allí bajó) y la de CH.N.G. (que era el conductor y bajó con el cinto enrollado en su mano) e identifique a ese «collage» - por así decirlo – con uno de los que pegaban. Luego, ante las ruedas, sería lógico que dude entre los dos, porque allí ya no encuentra la imagen de su recuerdo, sino dos que se le parecen; los dos cuyas imágenes concurren a conformar la de su recuerdo.-

           Y como esta testimonial es todo lo que tenemos contra CH.N.G., la duda, así como benefició a L.E.M., también lo beneficia a él.-

           En el mismo sentido: CH.N.G. y L.E.M. fueron los únicos dos que volvieron a subir a la camioneta. CH.N.G. salió del lado del conductor, para perseguir a C.G.; esto es, del lado de la calle. Nadie ha refutado su afirmación de que volvía por la calle, cuando desistió de la persecución.-

           Todo duró instantes, o, como dice Soto, «fracciones de segundo»; éste testigo, en su declaración ante el juez de instrucción había dicho que no vio más que a C.Z. golpeando, aunque hemos concluido arriba que necesariamente tuvieron que ser más.-

           Ahora bien: si todo duró breves instantes y ninguno de los policías alcanzó a ver más que a C.Z. (Soto, que afirma hoy – no antes – haber visto más, no puede dar cuenta de la razón de la variación; la explicación que da sería igualmente válida para tener por más próxima a su experiencia en ese momento, la declaración ante el juez de instrucción y no la última, prestada en el debate), pero indudablemente los hubo, se nos ocurre que los atacantes se disimularon entre el resto de la gente; esto es: aún estaban en la escena cuando los policías salen, aunque éstos no los vieron ya golpear.-

           Hasta aquí no están ubicados ni Díaz ni Serrano; en cambio sabemos que CH.N.G. y L.E.M. llegaron a la camioneta (esto surge sólo de las declaraciones de los cuatro imputados y sus amigas; pero nadie lo refuta) sin que ninguno de los policías los viera alejarse, o sin que registraran ese movimiento (testimoniales de éstos); aún Carrasco advierte la camioneta cuando ya se estaba yendo (ergo: alguien la manejaba, y lo más probable es que fuera CH.N.G.); tampoco vio dirigirse a ella a nadie (o no lo registró ni siquiera por efecto après coup, cuando le señalaron la Partner ya alejándose). No parece muy probable que hayan estado también en la escena segundos o fracciones de segundo antes (para disimularse entre la gente cuando llegan los policías).-

           Resumiendo: así como no podemos negar que L.E.M. fuera uno de los que golpearon a Galar, sino que tan sólo no podemos afirmar que lo fuera, lo mismo ocurre con CH.N.G.: no podemos negar que fuera uno de los atacantes, pero tampoco podemos afirmarlo.-

           Lo que corrobora lo dicho arriba: del mismo modo que le era aplicable a uno el beneficio de la duda (art. 4º C.P.P.), le es aplicable al otro.-

           -3.8. Dijo S.A.C. que él sacó a uno de los que estaban pegando, uno de pelo largo, al cual después perdió. Éste no sería el del cinto (lo señala en la primera rueda, junto con Díaz).-

           Si el doble señalamiento de Díaz y CH.N.G. (uno en cada rueda) nos permite suponer una superposición de imágenes para formar una imagen compuesta, que no corresponde a ninguna realidad y a ninguno de los dos, pero se parece a ambos, el de Serrano (como uno al que tuvo particularmente cerca y respecto del cual tuvo una actuación activa; no sólo pasiva, mirando), en cambio, se nos presenta como mucho más confiable, más convincente.-

           Serrano no vuelve a la camioneta. Decía antes que es probable (muy probable, diría) que los que golpearon a Galar, excepto C.Z., enfervorizado, se disimularan entre el resto de la gente, «espectadores»; no tuvieron tiempo de huir sin ser advertidos (se nos aparece así).-

           Esto es una condición de posibilidad a favor de la identificación de S.A.C.; por lo cual y por su participación activa (decía) en relación a la persona que él aparta, que hace más difícil que se equivoque cuando lo identifica, considero que ese señalamiento hace prueba suficiente, más allá de toda duda razonable, de la intervención de Serrano como uno de los que golpeó, puso mano (cuando menos) sobre la persona, el cuerpo de Galar.-

           -3.7. También señaló a Díaz. Decía antes que era posible que superpusiera su imagen a la de CH.N.G.. Mas eso no descarta que estuviera entre los que pegaban. Si toda la prueba en su contra se redujera a esto, le sería aplicable el mismo razonamiento que a éste.-

           Sin embargo: Díaz sí estaba entre los que salieron de la parte trasera de la Partner (como dice el testigo que hizo el que él identificó – además de Serrano); Díaz mismo se sitúa cerca de Galar y C.Z., aunque dice que sólo para separar al último. CH.N.G. no sólo los ubica a C.Z. y a él junto a Galar, discutiendo con éste, sino que le atribuye exactamente el mismo movimiento que a C.Z., por el cual dice que éste golpeó (con el puño) a la víctima; no dice que le conste que Díaz alcanzara a golpear, pero sí que vio un movimiento idéntico al de C.Z.; lo que parece más bien o un intento consciente de proteger a su amigo (eran compañeros de trabajo, por lo menos), o una negación inconsciente de algo que sí vio y que no puede aceptar (casualmente no vio el impacto, pero si el movimiento del puño en dirección a Galar…).-

           De las testimoniales de F.B.C. y M.F.L.(que habíamos dejado en suspenso y partiendo – como decía – de que pudieron estar distraídas: conversaban entre ellas, lo que pudo incidir en su percepción – interpretación, comprensión – de los hechos), resulta que la última vio o percibió (cree haber visto) uno que se bajó de la camioneta y se dirigió directamente a pegarle a Galar.-

           Esto no es exactamente lo que dijo CH.N.G., pero es similar (que Díaz se dirigió al lugar donde estaban «como discutiendo» C.Z. y Galar) y que le vio un movimiento idéntico (en el gesto que hace para dramatizarlo, hacerlo «gráfico» – debate) al que interpreta (nombra, sitúa) como un golpe por parte de C.Z. (hacia Galar; el movimiento de Díaz, también hacia Galar).-

           M.F.L. vio (percibió, etc.) caer a Galar inmediatamente; CH.N.G. vio [aparentemente, en el momento] a C.Z. pegándole puntapiés, aquél ya en el piso [esto es: o cayó cuando uno de los dos – C.Z. o Díaz – lo golpeó, o casi enseguida].-

           Desde luego, no es forzoso suponer que fue el golpe que diera el que – según M.F.L.– bajó de la camioneta, etc.; también pudo ser el de C.Z., si la testigo, en su intento por comprender (interpretar, situar una experiencia repentina y muy dramática) superpusiera o confundiera las imágenes.-

           En definitiva: las dos versiones aparentemente excluyentes podrían armonizarse si tenemos en cuenta que no estamos ante registros de una máquina, sino experiencias humanas, y suponemos que M.F.L., distraída, vio algo muy rápido y unifica las dos imágenes (C.Z. primero discutiendo con Galar y luego pegándole, y el otro – el que, según ella, se dirigió directamente a la víctima y sin mediar palabra le pegó también) en una sola.-

           Nuevo inciso: la fonoaudióloga (Of. Ppal. Policano) nos relata una experiencia suya, en el curso de su investigación para la pericia que se le encargara: como parte de su trabajo grabó los sonidos. Al reproducirlos oyó un ruido agudo, el canto de un pájaro, que no había percibido cuando lo grabó. Por eso nos dice que no es lo mismo escuchar que oír (percibir).-

           Retomo: es, desde luego, una reconstrucción hipotética; lo que interesa es que podría explicarse (conciliarse) la aparentemente inconciliable diferencia entre las dos versiones, y esa única posible conciliación no beneficia, precisamente, a Díaz. No lo tomo como prueba acabada contra éste, sino como complemento, en cuanto, tomado de esta forma, el dicho de M.F.L corrobora lo que venía diciendo acerca de su identidad (de Díaz) con uno de los que pegó a Galar.-

           Las tres adolescentes (las amigas de los acusados), en algún momento, estuvieron cerca de Galar y – dicen – de C.Z.. Da la casualidad que una era hermana de Díaz, otra su novia, actual pareja. La primera tiene legalmente prohibido señalarlo, la otra afectiva, emocionalmente; aún moralmente.-

           En este contexto, la identificación de S.A.C., si bien le atribuye haber llevado el cinturón (cosa que vio, indudablemente, en CH.N.G.), situándolo entre los que golpeaban a Galar, hace también prueba en su contra, más allá de toda duda razonable. Las circunstancias que lo rodean, su propia ubicación cerca del cuerpo caído, el señalamiento por CH.N.G., que es casi una denuncia (y más aún si lo comparamos con el de M.F.L., como propuse antes), el vínculo con dos de las adolescentes que estuvieron en la escena, neutralizan la duda que surge de la vinculación (falsa, evidentemente) que hace de Díaz con el cinturón. Su situación no es la misma que la de CH.N.G..-

           -3.8. Tenemos así tres personas identificadas suficientemente como algunos de los agentes de los golpes sufridos por Galar; esto no implica que sólo hayan sido tres en total; es posible que hayan sido cuatro, en cuyo caso o L.E.M. o CH.N.G. habrían estado entre ellos; o aún cinco, caso en el cual los dos habrían estado.-

           Como hay prueba suficiente de que fueron por lo menos tres, probablemente cuatro, pero no es seguro que hayan sido cinco (de esto tampoco están seguras las acusadoras, porque de otro modo habrían sostenido la acusación contra L.E.M.), y tan dudosa es la situación de CH.N.G. como la de L.E.M., el beneficio de la duda opera a favor de ambos: no pudiendo saber cuál de los dos fue el que no participó, no podemos saber tampoco cuál de los dos fue el que lo hizo. Y como no se trata de probar quién no hizo lo que el cargo dice, sino quién sí lo hizo, y esto no está probado respecto de ninguno de los dos, a ninguno se le puede reprochar jurídicamente ninguna acción material contra Galar.-

           Pero eso, reitero, no quiere decir que estemos dando por probado que sólo tres, y solo los tres identificados, le pegaron.-

           -4. Galar murió como consecuencia de por lo menos dos, sino tres puntapiés en la cabeza, conforme opinión conteste de los tres forenses. Tenemos la casi certeza de que los que golpearon fueron cuatro (sin descartar la posibilidad de que hayan sido cinco) y de ellos, tres suficientemente identificados.-

           Pero no tenemos la misma certeza de que los tres hayan dado puntapiés, y menos aún de que ninguno de ellos haya dado el fatal.-

           Esto es así: en primer lugar, en el tumulto y en la velocidad de los acontecimientos, el mejor testigo (S.A.C., en nuestro caso) podría tener una idea global de los sucesos, pero difícilmente el detalle. Aún cuando creyera tenerlo, no podría razonablemente descartarse que se confunda.-

           En segundo lugar, ni siquiera a C.Z. le vieron golpear la cabeza con el pié (hasta las dos paseantes circunstanciales, que sólo lo habrían visto a él, lo vieron acertar al torso, no a la cabeza).-

           Tercero: como decía arriba, del hecho de que hayamos tenido por suficientemente probada la identidad de tres de los que golpearon a la víctima no puede inferirse que hayan sido solo tres los que lo hicieron. A su vez, los médicos – sin descartar absolutamente que sólo haya habido uno pegando puntapiés en la cabeza – nos dicen que es lo más probable que hayan sido dos, eventualmente tres, aunque ya no con el mismo grado de probabilidad. De lo que resulta que, si bien no puede tampoco descartarse que los cuatro o cinco agentes hayan hecho tal cosa, no puede dárselo por cierto. En consecuencia existe la probabilidad no desechable de que uno o dos no lo hayan hecho, y como no sabemos quiénes fueron éstos, tampoco podemos saber quienes fueron aquellos (sí podemos afirmar que estos dos acusados golpearon con puños en la cabeza – medio decir de CH.N.G., eventualmente Lamilla – o el pecho – dicho directo de G.D. – pero no que dieran puntapiés, y menos puntapiés en la cabeza; esto nadie dice haberlo visto).-

           Cuarto: o la muerte fue producto de la sumatoria de golpes (como pretende la querella), o fue de uno o dos de los dos o tres golpes. En el primer caso y a menos que se pruebe que fue una acción concertada para matar y no decisiones individuales y sólo objetivamente concurrentes, sería menester probar también quién dio el último golpe, con lo que la sumatoria y el efecto se produjo. En el segundo, y con la misma salvedad, habría que tener acreditado quién fue el del golpe mortal.-

           De todo lo cual se sigue que no podemos tener por probado quién fue el autor material de la muerte.-

           -5. La cuestión no tendría importancia si pudiéramos dar por probado que fue una acción concertada para matar; que la intención de matar estaba conscientemente en cabeza de los agentes; en particular, de los tres identificados. O por lo menos que los tres la habían aceptado consciente y reflexivamente.-

           Sin embargo lo que surge de los hechos conocidos es una reacción impetuosa, instantánea, ante los golpes que C.G. le propinara a CH.N.G.; no hay ningún motivo razonable para dividir el episodio total como lo hacen las acusadoras, porque no hubo solución de continuidad entre la persecución a C.G. y G.D. y el momento en que, retornando, alguien, una de las mujeres, señala a Galar como uno de los que estaban en el grupo contrario, dirigiendo ahora y por esa sola razón, la violencia de los otros contra el joven. Lo que mueve a los que lo golpearon para hacerlo es lo mismo que lo que los movió contra los dos primeros.-

           No se ha probado otra cosa; por de pronto, del solo hecho de que todos y cada uno golpeara, cada cual a su modo, sobre el cuerpo de la víctima, no puede inferirse que todos y cada uno tuviera la clara y decidida intención de matar; o de colaborar en la acción de otro al que le reconociera esa intención; ni siquiera puede válidamente tenerse por probado que todos, cada uno, previó (conscientemente, y así lo aceptó) ese resultado.-

           El problema no es el aspecto «objetivo», sino el subjetivo; aspecto que no es etéreo, no requiere telepatía ni indagaciones metafísicas, porque las acciones materiales manifiestan disposiciones subjetivas: intenciones, ideas, actos potenciales (así lo recoge el sistema jurídico: arts. 897, 913, 914 C.Civ., p.ej.; sin entrar en consideraciones trascendentales sobre la relación entre palabra y Ser, o referencia y referente, significante y concepto, etc.).-

           Pero así como las expresiones lingüísticas (habladas o escritas) pueden ser equívocas (de hecho, lo son casi siempre, en mayor o menor medida), también puede serlo un movimiento corporal, en cuanto lo reconocemos como acto.-

           No resulta de lo visto y oído que la violencia dirigida contra Galar (ni contra sus compañeros, C.G. y G.D.) haya sido secuela de una idea comunicada (de cualquier modo, aún tácitamente) y compartida por todos, excluyendo la posibilidad de representaciones y decisiones individuales e independientes, aunque cada agente se motivara (por su cuenta) en la acción que vio desarrollar a otro. Por lo menos, eso no puede aseverarse como algo acabadamente probado (es más: no parece probable).-

           Sería también evidentemente forzado suponer que porque alguna de las mujeres, o todas ellas, excitara o excitaran con arengas de muerte («¡mátenlos, mátenlos!»), los demás o alguno de ellos lo hayan tomado como una directiva por seguir y hayan actuado en consecuencia; ni del hecho de que el menor (Claudio C.Z., apodado «Morci», nos dicen) hubiera manifestado verbalmente una hipotética intención claramente homicida («¡déjenme, lo voy a matar!») podría tampoco seguirse que los demás o alguno de ellos habría decidido seguirlo en tal acción y con tal intención, o la habría compartido y decidido ponerla en acto con aquél o por su cuenta.-

           Es claro que en el contexto total examinado esas manifestaciones no pueden interpretarse más que como meros exabruptos en el ardor de la pelea (si la pelea implica violencia física, con tanta mayor razón y mayor facilidad, violencia verbal); no pueden seriamente ser consideradas incitaciones, instigación a matar, en la intención (consciente) de quien lo dice.-

           Mas aunque así hubiera sido para quien emite esa arenga, no puede tenerse eso por prueba de que la violencia desplegada por todos o por alguno haya tenido por objeto decidido hacerla efectiva: matar siguiendo la hipotética orden o incitación.-

           Lo único que tenemos probado es a) una muerte producida o por la concurrencia de algunos golpes, o por alguno de ellos, b) en el desarrollo de una pelea o encuentro tumultuoso y espontáneo entre el grupo del que formaban parte los acusados y aquel otro conformado por la víctima y dos amigos, c) dados o dado no se sabe por quienes o por quién, d) en el contexto de una suma de violencias físicas ejercidas por varios (más de tres), e) entre los que se encontraban Serrano y Díaz (además de C.Z.), f) sobre la víctima, g) aunque no pueda precisare ni el lugar del impacto, ni la intensidad, ni la cantidad, ni el medio (puño o pié) de cada golpe o del golpe o los golpes de cada uno, h) sin que esté probada una intención colectiva, prevista y decidida con la finalidad de matar en todos y cada uno, ni en varios de ellos.-

           No está probada otra cosa, por lo cual y resultando que no sólo no podría descartarse esa posibilidad a partir de lo que sí está probado (lo que bastaría para proceder sobre ella, art. 4º C.P.P.), sino que es aún lo más probable, es forzoso (estamos legalmente obligados a) tomarlo como el caso, y no otro.-

           Es más: aún cuando alguno hubiera tenido la intención de matar, etc., desde que no está probado cuál de ellos, el beneficio (in dubio pro reo) le es aplicable a todos.-

           -6. En definitiva: estamos ante una muerte violenta, resultado de acciones violentas de muchos sobre la víctima, sin que se haya podido probar cual fue la acción específica de cada uno, pero sí que por lo menos los acusados Serrano y Díaz ejercieron violencia física, violencia material, sobre el cuerpo de aquella. ¿Esto es un hecho único, obra colectiva de varios, o son varios hechos individuales que concurren sólo en la causación de un único resultado letal? ¿Este hecho (común a todos) o estos hechos (individuales) subsume o subsumen en el art. 79, en el 80 inc. 6º o en el 95 C.P.?.-

           -6.1. Que no se hubiera podido probar cual fue la acción específica de cada uno, en tanto sí se probó que ambos (con otros) golpearon y que cada uno golpeó en el cuerpo de Galar, no impediría tener por probado un homicidio simple como hecho colectivo, porque (si fuera un hecho colectivo) la calidad y cantidad del aporte o su incidencia real o eventual en el resultado no excluiría la responsabilidad de los agentes, todos por igual, a tenor del art. 45 in cápite ibídem. El problema no está aquí. Lo mismo ocurriría respecto del homicidio agravado (art. 80 inc. 6º cit.).-

           Como decía antes, no habría problema si se hubiera probado suficientemente que fue una acción concertada para matar; que la intención de matar estaba conscientemente en cabeza de los agentes; en particular, de los tres identificados. O por lo menos que los tres la habían aceptado consciente y reflexivamente. Esto es (como también dije arriba) que el problema no es el aspecto «objetivo», sino el subjetivo.-

           Si tal convergencia de intenciones se hubiera probado, todo lo que habría que resolver sería si se trata de un homicidio simple o de uno calificado por el número. Pero sin tal convergencia, no puede hablarse de coautoría.-

           Excluyendo la coautoría aún podría haber homicidio simple, siempre que hubiera habido en cada uno de los agentes (en particular, de Serrano y Díaz), actuando cada cual por su cuenta y decisión, intención de matar (dolo directo – autoría plural, que no es lo mismo); lo que no está probado.-

           El dolo eventual, sobre el que hace reserva la fiscalía, presenta por sí un problema, porque el homicidio simple lo admite (los delitos contra las personas son casi los únicos delitos que lo admiten). Pero ocurre que, precisamente, también está implícito en la figura del homicidio en riña, como en el de homicidio en agresión (que son las dos categorías del art. 95 [y del 96] C.P.), así como la culpa. Por consiguiente y por aplicación del principio de especialidad, si se dan las demás circunstancias de estas normas, son ellas las que prevalecen.-

           Dichas figuras han sido cuestionadas por cuanto, tomadas literalmente, podrían interpretarse como instituyendo una «pena extraordinaria» en el sentido medioeval: no pudiéndose probar ni la culpabilidad ni la inocencia del acusado, se le imponía una pena menor que si se hubiera probado lo primero. Lo cual sería inconstitucional porque el art. 18 C.N. prohíbe condenar a nadie por algo que no sea un «hecho». Hecho, en esa norma debe entenderse en el sentido espontáneo del término: como un acontecimiento que existe o existió realmente (o sobre cuya existencia hay «plena convicción»; podría decirse: «objetivamente», esto es, según referencias socialmente aceptadas como suficientes para producir esa sensación de certeza en cualquier persona – cualquier hablante – de buena fe); no meras  hipótesis o posibilidades, por fuerte que sea la sospecha, en tanto no sea «certeza» en términos generalmente aceptados.-

           También podría interpretarse como una supervivencia del viejo versare in re illícita, lo cual también sería inconstitucional porque se estaría penando a alguien por un hecho distinto de aquel que habría cometido (sin perjuicio de que también se lo podría estar sancionando por éste).-

           Si nos atenemos al texto constitucional, es forzoso presuponer (o interpretar) la riña como el hecho mismo que es penado; en tal caso y dentro de nuestra Ley, el resultado (muerte, en nuestro caso) podría ser considerado una condición objetiva de punibilidad (concepto que no nos parece adecuado porque no se trata de algo que dependiera de un hecho que pudiéramos apreciar como distinto de la riña misma o voluntad de persona distinta de la de quienes tomaron parte en ella) o bien indisolublemente vinculado con esa situación de incremento de peligro socialmente tolerado (ergo: peligro efectuado; el «hecho» sería el incremento del riesgo para la vida de alguien, como momento inicial, y ese resultado como momento final; situación que – en cuanto final – no se habría producido fuera de ese contexto, o sin aquel momento previo: «…desde este punto de vista, ya el disvalor de la acción constituye el ilícito de relevancia jurídico-penal. Pero disvalor de acción y disvalor de resultado tienen que coincidir para fundamentar el ilícito en su medida completa, tal como la gravedad de la culpabilidad determina el punto de referencia de la pena.- La alternativa entre voluntad y resultado […] es según esto, tomada estrictamente, falsa. Ni la voluntad ni el resultado solos resultan decisivos. Es la conducta humana, en la totalidad de sus elementos objetivos y subjetivos, aquello con lo que tiene que tratar el Derecho Penal […] la misión primaria de la ciencia del derecho penal – como de toda ciencia jurídica – parece ser el hacer al derecho comprensible y transparente, en su realidad» - Stratenwerth, G., Acción y Resultado en Derecho Penal, versión castellana de Sancinetti, M. A. y Ziffer, P. S., Buenos Aires, Hammurabi, 1.991, pp. 58/59 – itálicas del texto).-

           En tal caso, la diferencia con el homicidio simple (con la participación de otras personas) o el calificado por el número, necesariamente residiría en que el daño (muerte o lesiones) son atribuibles a la riña o agresión tumultuaria misma (en la aprehensión espontánea – prejurídica, por así decirlo – del hecho); a alguna acción o suma de acciones motivadas por la existencia de la riña o agresión, o dirigidas a intervenir en la riña o agresión, y no en una acción dirigida a matar o herir que toma como excusa u ocasión el tumulto. Así se explicaría que la figura no se aplica cuando se conozca quién produjo la muerte: se trataría de una acción por fuera de la agresión o riña, que tomó al episodio tumultuario como excusa u oportunidad para efectuar la intención personal del agente. Al menos es esta la única interpretación constitucionalmente congruente.-

           Interpretación, reconozco, que no deja de tener dificultades, porque – hablando en general; no para este caso particular – puede ocurrir que se identifique el golpe letal, entre una suma de golpes similares, pero la actitud del que lo dio no difiera de las de los demás, en cuyo caso excluir la punibilidad de los otros y castigar a aquél como autor de un homicidio simple parece no sólo injusto, sino violatorio del principio del art. 16 C.N. Opino – a título personal – que el recaudo negativo del precepto debe entenderse en el sentido de alguien [de quien no quepa duda de] que obró excediendo notablemente la actitud de todos los demás siguiendo su propio designio homicida y no de quien sólo casualmente acertó un punto vital o diera el golpe definitivo en alguien ya debilitado por otros golpes (de modo que la muerte resulte de la sumatoria).-

           Mas no es nuestro caso, porque si bien todos hablan de que C.Z. estaba mucho más excitado, exaltado, furioso, que los otros, y que golpeó más salvajemente que todos los demás, nadie, tampoco, dice concretamente que le viera golpear la cabeza de Galar, siendo que fue uno o más golpes en la cabeza lo que produjo la muerte, y no los recibidos en ningún otro lado, por fuertes que hayan sido (sorprende que la autopsia no hallara signos de tales otros golpes; quizás – tomando la explicación del forense, Dr. Flores – porque lo protegió la ropa; era ya casi invierno, 17 de Junio).-

           A este respecto y comparando (o contrastando) esta figura con la del homicidio simple, la doctrina ha dicho: «…debe descartarse de esta calificación [la del art. 95 C.P.] todo caso en el cual la muerte o las lesiones sean realmente la obra común de varios; es decir, toda vez que se produzcan las condiciones generales de la participación verdadera, que supone, según sabemos, no solamente una comunidad material de acciones, sino uno convergencia intencional. […] Violencia sobre la persona quiere, evidentemente decir, violencia física, vías de hecho, de manera que el sujeto alcanzado, con la mayor probabilidad será, cuando menos, real autor de lesiones. […] no cabe duda que, en cierto sentido, este precepto contribuye a afinar el concepto genérico de participación. […] Se observa que, en realidad, una cosa es intervenir súbitamente y sin acuerdo en una lucha, y otra muy distinta realizar una obra realmente común, pues ésta supone siempre una real coincidencia no sólo referible a los actos, sino también en las intenciones. […] La doctrina exige, es cierto, una especie de comunidad repentina de acciones, puesto que éstas convergen sobre las mismas personas; pero esto tiene más bien el sentido de indicar que si hay acuerdo previo la imputación de coparticipación es evidente.-

           Lo que sucede, con prescindencia del acuerdo previo, es que la complicidad no se constituye físicamente, sino moralmente, aún en los casos de participación inmediata en la ejecución del hecho. Las obras de cada uno se integran físicamente en el caso de riña, pero es muy dudosa su recíproca integración moral. […] Para que haya una verdadera participación, no basta la exigencia de una mera coincidencia eventual de intenciones; esa coincidencia tiene que producirse en el mismo nivel de culpabilidad; debe ser coincidencia por convergencia de intenciones dirigidas al mismo resultado. En este sentido, importa que la participación sea subjetivamente perfecta, es decir, que cada partícipe sepa, tenga la conciencia, que junto con otros causa la muerte y que a eso tienda su acción.-

           Esa situación anímica no es la que corresponde a la riña o agresión, en la cual existe una mera coincidencia temporal de acciones externamente comunes pero internamente autónomas» (Soler, S., Derecho Penal Argentino, T. III, Buenos Aires³, TEA, 1.970, pp. 140/144. Itálicas del texto).-

           «Lo que arrastra al autor a las vías de hecho que terminan con la muerte del contrario, es la exaltación de su ánimo. La riña, enseñaba Nicolini, supone una alternación, un embrollo, un rápido y desordenado cambio y suba de tono de palabras y actos de indignación, que enardeciendo cada vez más, se extingue con sangre. La riña es, en efecto, una lucha entre dos o más personas sucedida de improviso a causa de injurias privadas, en la cual es dificilísimo que pueda configurarse un dolo determinado de homicidio, precisamente porque la instantaneidad y el calor de la riña y la presencia de una lucha actual enturbian la percepción y confunden de tal modo el designio de resistir con el designio de ofender, el designio de herir con el designio de matar, que el juez concienzudo, cuando haya sucedido el homicidio, deberá, cuando mucho, siempre o casi siempre, referir éste al dolo indeterminado. En la riña no se piensa si se matará o si solamente se herirá con los golpes que se devuelven y cambien entre sí los que pelean. Se actúa ciegamente, para realizar o para devolver las ofensas; el hecho sale del dominio de la voluntad para entrar en el dominio del caso. […] No es una participación preordenada para herir o matar. No es tampoco, una participación improvisa en esos delitos […] La situación subjetiva de los que toman parte en una riña de esa especie, no es la de una convergencia intencional entre ellos […] Los autores de la riña son arrastrados a ésta súbitamente, movidos por el impulso que reciben de su ánimo exaltado por el altercado y por su propia indignación […] La agresión […] Subjetivamente, de la misma manera que la acción de los que recíprocamente se acometen en la riña, la acción de los agresores no debe ser concertada preordenada o improvisadamente, sino el fruto del impulso de la particular decisión exaltada de cada uno de los participantes. […] en el acometimiento de varios contra uno no se da siempre la condición subjetiva de la participación y es posible hablar de una riña impropia» (Núñez, R. C., Tratado de Derecho Penal, T. III, Córdoba [R.A.]², Lerner, 1.965, pp. 244/247).-

           «En la doctrina nacional casi con unanimidad se entiende que lo que caracteriza a este delito desde el punto de vista subjetivo es la ausencia de convergencia intencional respecto del resultado lesiones o muerte […] Según Núñez los autores de la riña son arrastrados súbitamente, es decir, movidos por el impulso que emerge del ánimo exaltado. […] No hay duda de que la participación en una riña lleva a que los actuantes no  midan la proporción de los actos y entren en un ámbito de excesos. En base a ello, la sola participación en la riña es ya un factor de peligrosidad que se relaciona con el desvalor del acto ya que en ella la vida y la integridad corporal corren riesgos» (Donna, E. A., Derecho Penal – Parte Especial, T. I, Buenos Aires², Rubinzal – Culzoni, 2.003, pp. 301/308).-

           «[Ejercicio de violencia sobre la víctima] La precedente exigencia se completa con la referencia de la ley que considera autores a los que han ejercido violencia sobre la víctima. No es indispensable probar que dicha violencia llegó al cuerpo de la víctima, pero sí que físicamente el agente actuó sobre ella, dirigiéndole en algún momento la violencia que desplegó en la riña o agresión (lanzándole golpes, arrojándole objetos, tratando de tomarla, etcétera) […] la responsabilidad por el resultado exige una intervención dolosa en la riña o agresión, lo cual importa haber querido intervenir en ella desplegando violencia sobre otro. […] La doctrina insiste en la indeterminación de la finalidad de los agentes, en el sentido de que estos actúan queriendo desplegar violencia, pero sin proponerse, en concreto, un determinado resultado de ella (matar, causar lesiones) y en la espontaneidad de la riña o agresión, que no descarta la voluntad de intervenir en la riña, sino que importa, solamente, la exclusión de una preordenación (mediante un proceso deliberativo anterior o decidida en el momento mismo de los hechos) de disponer la actividad para el logro de un determinado resultado, aunque su producción haya estado tal vez presente en la mente del agente al decidirse por la intervención» (Creus, C. y Buompadre, J. E., Derecho penal – Parte especial T. 1, Buenos Aires⁷, Astrea, 2.007 pp. 96/97. Itálicas del texto).-

           «La doctrina insiste en la indeterminación de la finalidad de los agentes, quienes deben actuar queriendo desplegar violencia pero sin proponerse en conjunto ningún resultado concreto; además se exige la espontaneidad de la riña o agresión, que importa la ausencia de toda preordenación de disponer la actividad para el logro de un determinado resultado. Es relevante al respecto descartar que se trate de un caso de participación […la] que requiere no solamente una comunidad material de acciones sino una convergencia intencional» (D’Alessio, A. J., Código Penal Comentado y Anotado, Buenos Aires, La Ley, 2.004, p. 69. Itálicas mías).-

           En ocasión anterior he dicho: «la expresión “se tendrá por autores a…” puede también interpretarse […] como la descripción de un hecho colectivo, en el que se atribuye a todos el resultado por haber tomado parte en ese hecho, cualquiera haya sido el valor de su aporte […] Esto es, ni más ni menos, lo que prevé el art. 45 in cápite C.P.; pero con la diferencia de que esta norma extensiva requiere un concurso preordenado (no necesariamente un concurso largamente planeado, premeditado; la idea puede surgir, decidirse y ejecutarse de forma instantánea, sin otra manifestación del acuerdo más que la acción misma), lo que deja afuera el caso en que la participación en el hecho sea decidida por cada uno espontáneamente […] en vista del tumulto y sin fines definidos ab initio.-

           Lo que capta el tipo cuestionado es un hecho colectivo en el que la atenuación de la valoración legal de la gravedad del resultado se fundamenta en la situación de exaltación que produce el tumulto mismo» (C. C. IIª, Nqn., Antiñir, P. S., año 2.001, T. I, fº 64, sentencia nº 14/01, fechada 13 de Marzo de 2.001. Confirmada por el Excmo. T.S.J., Ac. 43/01, fechado 26 de Diciembre de 2.001, y por la Excma. C.S.J.N., Fallos, A. 2.450 XXXXVIII, sentencia del 4 de Julio de 2.006 [con la sola disidencia del Dr. Fayt, que tuvo por inconstitucional los arts. 95 y 96 C.P. por considerarlos violatorios del principio de inocencia y de responsabilidad penal personal o culpabilidad por el hecho propio]).-

           Hoy en día corregiría lo de «colectivo», porque para ser tal el hecho se requeriría no solo concurrencia material, sino también anímica, en cada uno de los agentes. En lo demás, mantengo esa opinión.-

           Lo que se nos presenta como prevaleciente, como la razón de ser de las muy discutidas figuras de los arts. 95 y 96 C.P., es que la riña o agresión (tumultuarias) crean un contexto, un ámbito o situación de peligro para todos los que participan en la riña o, en el caso de la agresión, para el agredido. Esto sólo bastaría para que la mera participación en una riña o agresión fuera motivo de una previsión penal. No lo es en nuestro Derecho, pero entonces se comprende que, con mayor razón, resulte legítimo sancionar (como sí lo hace) esa participación (en la «riña», y más aún en la «agresión»), en cuanto contribución a la situación de riesgo, si ese riesgo se efectivizó, pasó de la potencia al acto, a la efectuación, al hecho dado: resultado muerte (o, en su caso, lesiones).-

           Esto mismo nos permite diferenciar estas figuras de las del homicidio simple (o lesiones) y las del homicidio calificado por el número: el resultado sería el mismo (p. ej., muerte, como en nuestro caso), y la intervención de varias personas en la creación de la situación o contexto amplio que lo posibilitó o facilitó, también. Pero si esto es así en el aspecto «objetivo», por así decirlo, no es lo mismo en el «subjetivo». En la parte que cada agente toma, no en su aporte material, sino en su disposición, su aporte subjetivo al hecho total (que es lo que señalan y donde ponen énfasis todos los autores).-

           Veamos primero la diferencia entre la mera coautoría en un homicidio simple y el homicidio calificado por el número: no es lo mismo ponerse de acuerdo para matar (etc.) entre tres o más de modo tal que el aporte de cada uno y de los tres o más, esté previsto o haya sido previsto, planeado, como el medio para causar ese resultado, que estar de acuerdo en una acción e intención homicida (etc.), sin que los agentes que concurren o eventualmente concurrirán a la acción letal o lesiva hayan previsto o prevean el número como medio para llegar a tal resultado (Soler, S., op. cit.¸ p. 40; Creus, C. y Buompadre, J. E., op. cit., p. 25; D’Alessio, op. cit.¸ p. 18).-

           Y luego, la diferencia entre estas dos figuras y la del homicidio en riña o agresión: decididamente son distintos esos dos casos hipotéticos del de quien concurre por su cuenta a un tumulto (aún cuando lo haga en vista y por causa del tumulto o hasta de la agresión colectiva) con el fin de agredir, causar un daño cualquiera – aunque prevea que puede resultar una muerte, suponiendo que lo hubiera previsto [lo cual, en los casos de los dos acusados de los que nos estamos ocupando, no está probado] – pero no con el propósito deliberado y consciente de causarlo o concurrir a causarlo [menos aún].-

           Prescindiendo de teorizaciones esotéricas (sin indagaciones metafísicas sobre la «naturaleza de las cosas» [o del Hombre, con mayúscula]) y ateniéndonos a lo que se nos presenta tal y cual se nos presenta, podemos dar por aceptado que en todo tiempo y lugar, los seres humanos concretos, reales, los existentes actuales y pasados, han (hemos) reaccionado con ira contra quien a su vez los (nos) agrede; ira que, ya en el nivel o momento social, reconocemos o llamamos «resentimiento» o «indignación».-

           La reacción pasa a ser social cuando, en tanto humanos y en tanto seres sociales, resignamos el primer impulso (o estado de) de odio-amor, impulso agresivo, incluso violento, quizás mortífero, hacia el prójimo (en busca de una anhelada satisfacción cualquiera), aceptando el momento reflexivo en base a la admisión de demandas mutuas reconocidas por el grupo, comunidad o sociedad; indignación (por simplificar) hacia quien viola las expectativas generales así fundadas (en lo que el grupo – comunidad, sociedad – aceptó y estableció), la reciprocidad socialmente establecida (eventualmente, instituida jurídicamente, esto es, en forma de Ley).-

           No se trata de que así debamos ser, o que sea la esencia del Ser Humano, o que haya sido necesario que así sea, sino que, de hecho, es así; o así se nos presenta (Strawson, P. F., «Libertad y resentimiento» y «Moralidad social e ideal individual», en Libertad y resentimiento y otros ensayos, comp., del cual tengo a la vista la versión castellana de Acero, J. J., Barcelona, Paidos – I.C.E./U.A.B., 1.995; Habermas, J. Conciencia moral y acción comunicativa, de la que tengo a la vista la versión castellana de Cotarelo García, R., Madrid, Trotta, 2.008 [en particular, pp. 55/62]. Aclaro que la remisión a estos u otros autores no implica compartir la totalidad de sus puntos de vista, sin incurrir, tampoco, en sincretismo. Básicamente se trata de reconocer que se supone que juzgamos lo que se nos da [el datum] como hecho real, producido por hombres reales, en situaciones reales, y no por entelequias).-

           No es lo único; es universal que los hombres hablen, pero cada pueblo tiene su propio idioma, el cual muta a través del tiempo y aún de las regiones; la prohibición de incesto es universal, pero su alcance y regulación cambia de grupo en grupo y a través del tiempo (Levy Strauss, C., Las estructuras elementales del parentesco [versión castellana de Cevasco, M. T., Barcelona, Paidos, 1.969: pp. 43/45, 58/59]; sin perjuicio de que hay una relación cuya prohibición es universal); el sentimiento y noción de Justicia es universal, pero la determinación de lo que es justo varía (sin perjuicio de que algunos valores se dan universalmente – aquí es donde Habermas ubica la posibilidad de acuerdos generales); ligado con esto y lo que estamos tratando, la indignación ante el desconocimiento, en los hechos, de esos valores (violación de prohibiciones morales o jurídicas), es universal, como también la reacción punitiva (aquí el pensamiento de Strawson); todos los pueblos tienen sistemas jurídicos y hasta los grupos más descalificados (los grupos criminales) tienen sus códigos, pero las regulaciones son distintas y cambian a través del tiempo (nosotros, argentinos, asistimos a la experiencia de tener que leer el diario para enterarnos cuál es el código penal que rige cada día); etc. Aquí se abre una cuestión antiquísima (la relación entre naturaleza y sociedad, physis y nomos, etc.), pero no corresponde tratarla aquí, alibi.-

           Esa reacción (socializada, por así decirlo) no es siempre cuantitativamente la misma; se relaciona con la entidad del daño reconocido, con la proximidad del daño o peligro sufrido, o de la persona afectada, con la proximidad temporal, y también y particularmente, con la disposición anímica que le reconocemos al agente a partir de lo que manifiesta objetivamente su acción («…la  mayor gravedad del delito está determinada, no sólo por una mayor gravedad de lo injusto, del desvalor de la acción, sino también por un elemento subjetivo, de disposición de ánimo o talante, la crueldad, que rebase la mera conciencia y voluntad de producir sufrimientos innecesarios y supone una mayor gravedad de la culpabilidad» - Cerezo Mir, J., «El Concepto Material de Culpabilidad», en Temas Fundamentales del Derecho Penal, T. I, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2.001, p. 441).-

           Cualquiera sea la relación entre real, simbólico e imaginario, lo cierto es que tanto en Occidente como en Oriente, en África como en medio de Australia, cada vez que reconocemos una actitud humana como transgresión a una expectativa socialmente sancionada, sentimos indignación; y que esa indignación varía en intensidad no sólo en relación a la cuantificación y cualificación que hacemos del daño, sino también en relación a la mayor o menor proximidad del bien o la persona que lo sufre, y al ánimo que reconocemos en el agente a través de las circunstancias objetivas de su acto, etc.; se puede decir que esto es universal.-

           Cuanto más deliberado se nos presente el acto, más nos indignamos, y menos cuando lo apreciamos un impulso provocado por la situación y el tumulto (cuyo resultado excedió la voluntad [consciente] de los agentes y demás participantes en la pelea o tumulto); sin perjuicio de que paralelamente podemos sentir mayor alarma – pero no mayor indignación – cuanto más peligrosa vemos la conducta, lo cual puede no coincidir con la mala disposición del agente (la alarma da lugar, más bien, a medidas de seguridad, que a penas; así, la internación del loco delincuente; parcialmente, la inhabilitación del imprudente – en este caso, la reacción punitiva participa del carácter de sanción – pena – y medida de seguridad).-

           El Derecho, en cuanto recibe la indignación como motivo (real, por así decirlo) de la sanción, no se queda en el momento del impulso, en el registro especular (mortífero: «o yo o el otro»), sino que se desplaza al simbólico (reflexión; pausa, moderación; armonización con otros valores o creencias, incluso actitudes o disposiciones positivas hacia el mismo transgresor: finalidad de recuperación moral de la ejecución penal, reconocimiento de la dignidad del penado por el solo hecho de ser humano y más allá de su propia actitud, etc.; la buena voluntad que se dirige al prójimo en general, se reduce en el particular, pero no desaparece, Strawson dixit). La Ley posterga la reacción inmediata, impulsiva, etc., para dejar lugar a otra que sea socialmente aceptable más allá de la contingencia, en vista de valores sociales considerados permanentes y, por lo tanto, superiores.-

           Desplaza, posterga, introduce una pausa y finalmente, modera, coordina, armoniza distintas tendencias; pero no puede desconocer definitivamente lo que los hombres son, tal como son, ni lo que los mueve (tal como se nos presentan).-

           Es así que la reacción moral y jurídica consecuente, moderada, modulada, etc., es el mayor o menor reproche a la conducta más o menos culpable, reprochable, reprobable; mayor respecto de la que se dirige directamente al resultado dañoso, en una decisión individual, en un extremo; menor en relación a la que surge en el ardor de una pelea o batahola sin dirigirse a un resultado determinado, aunque produzca uno grave (muerte, inclusive), en el otro.-

           No es un invento del Derecho; la Ley simplemente recoge lo que ya es una «norma» social anterior al precepto jurídico que lo reconoce («Entre la vaguedad de Bindig y la excepcional latitud de Liszt, llegó a concretarse la certera doctrina de las “normas de cultura”, expuesta por Max Ernesto Mayer el año 1.903 […] La cultura es una realidad, transformada en realidad valiosa […] Su forma más interesante para nosotros es el momento en que el Estado, en sus leyes, adopta una determinada actitud ante la misma, reconociendo ciertas normas de cultura […] el Estado es una sociedad que no crea cultura […] El profesor Mayer llega, pues, a la conclusión de que el orden jurídico es un orden de cultura y como infracción a las normas de cultura concibe lo antijurídico. La sociedad es una comunidad de intereses que tutela el conjunto de ellos en el concepto unitario de cultura […] Y explicando su tesis, añade “Se debe repetir una vez más que para fundamentar el orden jurídico y no para suplantarlo es preciso retrotraer la teoría hasta aquel complejo de normas prejurídicas de las que se obtiene el Derecho” […] El orden jurídico, el sistema jurídico […] es, a nuestro juicio, igual (=) al conjunto de leyes y disposiciones legisferantes […], más (+) normas de cultura, que constituye la base del derecho escrito» - Jiménez de Asúa, L., Tratado de Derecho Penal, T. II, Buenos Aires³, Losada, 1.964, pp. 315/321 – itálicas del texto). Se comprende que si así no ocurriera, no podríamos hablar estrictamente de «Derecho», sino de actos del tirano o situación de fuerza. Y además, para nosotros, es un requisito fundamental de todo el sistema jurídico, en tanto la Constitución Nacional instituye expresamente y como punto de partida, la organización republicana representativa (art. 1º).-

           La dificultad para reconocer la diferencia entre a) el homicidio agravado por el número y b) la coautoría en homicidio simple, es mayor que para aprehender o intuir, y aún de comprender, c) la que existe entre esas dos figuras y la muerte producida como consecuencia de una riña o agresión tumultuaria a la que concurren varios agentes, cada uno por sí – aún cuando el espectáculo o la solidaridad con el resto de los participantes lo muevan a intervenir, a su vez – sin finalidad determinada.-

           Conocida la vulneración a la expectativa social (a la «norma de cultura» de M. E. Mayer), en el primer momento de nuestra reacción moral, en el momento inmediato al reconocimiento del hecho dañoso, es posible que nuestro impulso sea siempre igualmente mortífero (queremos matar al que nos chocó el automóvil nuevo; aún al conductor desaprensivo que nos salpicó la ropa nueva o recién salida de la tintorería). Mas en cuanto, por regla general, suspendemos, postergamos ese impulso, reflexionamos, asignamos distinto valor, nos indigna de distinto modo (en distinta cantidad, podría decirse).-

           En casos como el que nos ocupa y en el primer momento en que nos lo encontramos, esto puede ser difícil de reconocer, por la gravedad que todos asignamos al resultado muerte, y muerte violenta. Más aún si es una muerte sin sentido (si es que hay muertes con sentido), estúpida, podemos decir; por motivos fútiles. Por eso es necesario tomar distancia; la Ley no se identifica ni con la víctima (o sus allegados) ni con el victimario; ni tampoco con el momento actual del grupo; sino con los valores generalmente aceptados como permanentes, más allá de cualquier suceso particular o contingencia.-

           -6.2. El precepto (el art. 95 C.P.) asimila la riña a la agresión (tumultuaria). Generalmente se dice que se trata de dos categorías o conceptos distintos. Así las cosas, todo lo previamente expuesto se comprende con relativa facilidad cuando hablamos de «riña», pero parece más difícil cuando nos referimos a «agresión».-

           En aquélla suponemos que dos grupos se enfrentan, hay lucha, y es la lucha la que provoca la exaltación, excita la violencia, produce la situación de exceso, etc. En ésta, en cambio, pareciera difícil que no hubiera una decisión conjunta (tomada de improviso) de actuar contra alguien, lo que hace más problemática la diferencia con un homicidio simple o agravado cometido por varios agentes – coautoría (Núñez, op. cit., p. 247: «La figura de la agresión no se ha librado de objeciones. El Proyecto de 1.960 la ha suprimido, porque, según dice el redactor, si una acción puede ser calificada como “agresión” de varios contra uno, entrarán en juego los principios comunes de la participación con respecto a los resultados de la acción conjunta (Nota al art. 138). Sin embargo, en el acometimiento de varios contra uno no se da siempre la condición subjetiva de la participación y es posible hablar de una riña impropia (Carrara, § § 1.293 y 1.311)» - itálicas del texto).-

           Pero en el caso que estamos tratando, esa diferencia, la que permitiría establecer dos categorías y no una, se torna difícil, se diluye; porque es evidente que el problema tiene un antecedente en el encontronazo en calle Irigoyen, cuando se cruza el grupo compuesto por Galar, G.D. y C.G., con el de los acusados y sus acompañantes, en la camioneta; y comienza concretamente cuando G.D. y C.G. se dirigen en forma decididamente agresiva a la camioneta, a quienes se encontraban en los dos asientos delanteros y los increpan; el detonante seguro fue el golpe o los golpes de C.G. a CH.N.G. (conductor). A partir de ese momento los hechos se desencadenan sin solución de continuidad. Los acusados y sus compañeras (que aquellos dos no habían advertido ni previsto; la interpretación que hace S.A.C. es buena) salen precipitada y tumultuariamente para responder a ese ataque, enfervorizados y exaltados por el clima previamente establecido (desde calle Irigoyen) y la agresión directa inmediata anterior.-

           No puede negarse que a partir de ese momento y hasta que los acusados desisten de perseguir a G.D. y C.G., porque estos se refugian en Eterno, había una riña. Luego, cuando vuelven sobre el tercero, Galar, y lo atacan, ¿puede decirse que ahora la acción varió y se transformó en «agresión», o que aún es aplicable el concepto de «riña»? Ese último momento, ¿puede dividirse y separarse del primero, o es, simplemente parte de un único momento lógico?.-

           A mi juicio, por lo menos en nuestro caso la distinción no tiene sentido; es más, el caso dado, en su singularidad (más que particularidad), pone en crisis la distancia entre particular y universal. No nos interesa porque el problema del proyecto de 1.960, que señala Núñez, sobre el acierto de asimilar ambos conceptos, es lo que arriba señalaba: en una agresión múltiple solamente imaginada, hipotética, aislada, es difícil pensar en actitudes individuales sólo objetivamente concurrentes, sin convergencia intencional. Pero en el caso que estamos juzgando, caso real, existente, ya sea que la subsumamos como hecho jurídico único, en el concepto de riña, o que la consideremos, para el Derecho, dos hechos jurídicos distintos (primero una riña y después una agresión tumultuaria), en su aprehensión o lectura espontánea, tal como se nos presenta, la supuesta agresión sería secuela inmediata de la riña, sin mediar solución de continuidad, de modo que es claro que la situación de exaltación de cada uno – cada uno reaccionando por su cuenta, irreflexivamente y sin proponerse ningún fin determinado en forma consciente – subsistía, era la misma y así como provocó la reacción contra sus compañeros, prosiguió, tal y cual, contra Galar, para cada uno de los ahora atacantes.-

           Tanto es así que se les habría oído decir, cuando lo vieron, que «este estaba con ellos». Para todos y cada uno se trataba de una misma pelea, no de dos actitudes distintas; respondieron a los golpes de C.G. contra CH.N.G., dirigiéndose – en respuesta – a estos dos y luego, cuando no los alcanzaron, a Galar.-

           Es de toda evidencia que lo que vincula un momento y otro y hace del conjunto del episodio un único hecho ya para su aprehensión o significación espontánea, lega, es la exaltación del ánimo, que es la misma y por la misma causa, sin que haya habido interrupciones en la secuela de los hechos objetivados. Exaltación que se descargó en violencia física sobre lo que para los acusados era un único objetivo, un colectivo, el otro grupo, resultándoles indiferente la identidad de cada uno de sus miembros; cada uno de ellos, en cuanto real, encarnaba el objeto ideal, el grupo rival.-

           En una lucha cualquiera, a cualquier nivel (guerra internacional, guerra de pandillas, encuentro de «hinchadas» rivales, o simple pelea totalmente contingente entre dos grupos circunstancialmente formados), cualquiera que sea apreciado como miembro del otro grupo es enemigo y cualquiera significado como del propio, empleando términos militares, es «propia tropa». La agresión de uno cualquiera del primer grupo a uno cualquiera del segundo, motiva la reacción de todos los miembros de éste contra todos los de aquél.-

           Además de que no sólo los acusados, sino todos los testigos, cuando relatan actitud de C.Z., de quien dicen que estaba «exaltado», «sacado», etc., actitud persistente aún contra la de los policías que querían contenerlo (y también algunos de los del grupo de los justiciables), señalan que, en cambio, la acción de los otros (entre ellos, Díaz y Serrano), desde que corren a C.G. y G.D. hasta que queda Galar tirado, agonizando y desaparecen, se esfuman en la escena (los policías ya no los ven, no los perciben), fue brevísima, instantes; lo que corrobora la unidad de la acción de éstos: es imposible que el estado de ánimo que los movió a perseguir, con espíritu vindicativo, a aquellos dos, se hubiera modificado en el fugaz curso del acontecimiento (aún fisiológicamente: la descarga de adrenalina no se reabsorbe o consume instantáneamente; ni, por lo tanto, su acción sobre el sistema nervioso – y su repercusión sobre el «aparato» psíquico). Por lo tanto tampoco la decisión movida por esa súbita exaltación.-

           No hay duda de que en este caso, tal como se nos presenta, no hay diferencia, en su actitud, con la de quien interviene en una riña «propia» (por tomar el término de Núñez). Riña «propia» que existió efectivamente en el momento anterior, sin separación, sin distancia alguna con el ataque a Galar. Por consiguiente no hay duda de que, por lo menos en este caso, la asimilación de la Ley se justifica. Decía que esa diferencia no tiene sentido en el caso porque la diferencia entre las referencias no apunta a ninguna diferencia en el referente (la diferencia entre una categoría jurídica y otra no tiene, en el caso dado, dirección a una diferencia en el episodio real total – tomando «real» en su significado espontáneo, sin consideraciones metafísicas).-

           Si, al modo de Procusto, queremos forzar la subsunción o significación de este acontecimiento (total), lo más artificioso sería separar los dos momentos para tomarlos como hechos jurídicos distintos; y lo menos, asumirlos como un único hecho jurídico, por lo tanto, subsumible o correspondiente a la categoría jurídica de riña.-

           -7. En resumen: 1º) está probado que hubo una pelea entre un grupo conformado por los cuatro imputados, el menor C. C.Z. y tres jóvenes mujeres (adolescentes todos) y otro conformado por Galar, G.D. y C.G., aunque el primero de estos no haya participado en la pelea (tampoco las adolescentes); 2º) también está probado que en el ardor o exaltación de esa pelea, algunos de los miembros del primer grupo, tras perseguir a los dos últimos del otro, se volvió, sin solución de continuidad y con el mismo ánimo, por la misma causa, contra Galar, y varios de ellos, entre los que se encuentra acreditado más allá de toda duda razonable que estuvieron los acusados Serrano y Díaz (y C.Z.), y lo golpearon (pusieron mano violentamente sobre su cuerpo, dirigieron violencia contra él); 3º) asimismo está probado que como consecuencia de algunos de los golpes recibidos, Galar sufrió severos daños en su encéfalo, que causaron su muerte en muy breve tiempo; 4º) no está probado, en cambio, quién o quienes le propinaron el golpe o los golpes en definitiva letales, entre todos los propinados; 5º) no está probado que hubiera, por lo menos en los dos acusados mencionados, voluntad de matar (ni siquiera está probado que lo hubieran previsto, aunque – como cualquiera – tuvieron la posibilidad de hacerlo); 6º) el hecho así probado y descripto subsume en la figura de la muerte (u «homicidio») en riña, prevista y penada por el art. 95 C.P.; y 7º) está probado que CH.N.G. tuvo parte en la riña, persiguiendo a C.G. y a G.D., pero no lo está que haya puesto mano o ejercido ningún tipo de violencia (ni física ni moral) contra Galar, ni que haya tenido ninguna clase de parte en ningún ataque dirigido contra él. Por lo tanto no está probado el cargo que se le dirige, ni que haya cometido ningún delito u ofensa penal contra nadie (lo cual, desde ya, determina su absolución).-

           -8. No hay circunstancia que excluya la capacidad penal de ninguno de los dos acusados restantes (Serrano y Díaz). Es un hecho que la exaltación de la pelea, el tumulto, la solidaridad (o identificación) con sus compañeros, disminuye la capacidad para resistir el impulso, introducir una pausa entre la idea de tomar parte en la riña y golpear, y reflexionar; pero esto ya está previsto por el tipo de que se trata (el art.  95 C.P.), lo que también implica que la Ley considera que esa capacidad no está totalmente suprimida, ni reducida tanto como para que el sujeto no pueda detenerse, etc., y evitar aportar al incremento de riesgo que la riña implica. Desde luego que esto implica cuestiones metafísicas imposibles de resolver aquí (si es que hay un lugar en que se lo pueda hacer); pero como la suposición de la Ley coincide con la creencia social espontánea, y no hay otro modo de resolverlo, no queda otra solución más que atenerse esa suposición (sin perjuicio de que quien quiera pueda hacer otra interpretación del Derecho o de sus fundamentos, a su gusto, siempre y cuando sea coherente; lo que nos conduciría al mismo resultado).-

           No hay justificantes; no hay exculpantes (la disminución de la reprochabilidad de sus conductas deviene de la disminución de la capacidad de contenerse, como decía arriba; aparte de esto – ya incluido en el tipo – no hay circunstancia que excluya la culpabilidad). La acción penal (la vocación punitiva del Estado) está vigente, no requiere ningún tipo de habilitación (además de que el padre de la víctima accionó), no hay circunstancias personales de exclusión de pena, ni ningún otro impedimento para hacer efectivo el reproche penal.-

           -9. Las acusaciones admiten como atenuantes la juventud de los imputados y su condición de primarios; como agravantes, invocan, en primer término, la agravante genérica del art. 41 quater C.P., y luego la modalidad de la acción (ambas acusadoras), la repercusión anímica en los familiares del occiso y la frustración de la promesa que constituía el joven.-

           La ausencia de antecedentes no es un atenuante, porque es lo que se espera de cualquiera; lo que todos tenemos derecho a esperar de cualquiera y demandarle, exigirle; la existencia de condenas previas sería una agravante genérica, porque revelaría un mayor desprecio hacia la Ley, hacia las expectativas sociales. El estado de primario debería ser la regla.-

           Sí puede considerarse atenuante la juventud, la inexperiencia vital de los dos acusados.-

           Es de toda obviedad que la agravante genérica del art. 41 quater citado, es inaplicable en delitos de este tipo, porque, movidos los agentes por la exaltación de los ánimos causada por la riña misma (que es la hipótesis legal, el universal, y el suceso en el caso particular), nadie piensa utilitariamente; en utilizar al menor para sus fines. Además, en el caso dado y tal como nos viene dado, el menor actuaba por su cuenta; y tanto es así, que los otros, ya caído Galar, trataron de retenerlo, sin éxito.-

           No puede considerarse agravante la repercusión en el ánimo de los familiares y allegados de la víctima, porque esta es una consecuencia universal (o por lo menos, general: la muerte de cualquiera afecta severamente a sus allegados, siempre; y más si ocurrió violenta y gratuitamente), de modo que ya está implícita en la prohibición de la norma (o en el mandato normativo de evitar el riesgo, o el incremento del riesgo por encima del socialmente permitido); la frustración del hipotético futuro promisorio, en primer lugar, no pasa de ser una hipótesis; pero, sobre todo, para constituir tal hipótesis necesitaríamos contar con más datos de la víctima, para poder proyectar hacia el futuro las posibilidades que resulten de su pasado y su presente, y no los tenemos; de modo que no podemos presumir más daño a las expectativas de sus familiares, etc., aún de la sociedad en pleno, que las que resultarían de cualquier delito de la misma clase (la muerte de cualquiera en similares circunstancias objetivas). En ambos casos, si las consideráramos agravantes genéricas, estaríamos violando la prohibición de retorno.-

           Lo que sí es una agravante jurídicamente significativo, computable, es la modalidad del hecho concreto: las posibilidades del tipo van desde la muerte que se produce como consecuencia de golpes recibidas en plena pelea, mientras ambos bandos están agrediéndose mutuamente y entre quienes están haciéndolo efectivamente; pasando por la persecución de quien abandona la pelea y huye; hasta la dirección de la agresión a quien – aún siendo miembro del grupo rival – no pelea actualmente, sea porque nunca tomó parte o porque depuso su actitud belicosa.-

           Es evidente, se intuye, que esta última posibilidad es la más grave de las que caben en el tipo; en el caso dado, Galar no había tomado parte en ningún momento; la violencia cambió de objetivo y se dirigió en su contra porque se lo identificó como miembro del grupo que había sido tomado como enemigo, y por esa sola condición, puesto que nadie le había visto realizar ninguna conducta agresiva y estaba separado de los otros dos. Lo que es más: ni siquiera cuando se dirigieron contra él quiso contestar la pelea; no hizo ni un gesto defensivo.-

           Esto lo dicen todos, incluso el mismo CH.N.G.. Así las cosas, es claro que los agresores tuvieron mejores posibilidades de detenerse o retenerse, que quien se encuentra en medio de una contienda, acometiendo y siendo acometido (lo que no quiere decir que – en términos absolutos – tuvieran gran posibilidad de hacerlo; reitero que todo fue muy rápido, la situación de exaltación era la misma, la condición fisiológica ídem, etc.; quizás – y sólo quizás – eran ligeramente mejores que cuando CH.N.G. recibió los dos golpes y todos reaccionaron).-

           Violencia indeterminada en su finalidad y ciega en su objetivo, podemos colegir que si quien señaló a Galar se hubiera equivocado, cualquiera que no tuviera ni la más remota relación con C.G. y G.D., ni con su actitud agresiva hacia CH.N.G. (y R.L.M.), habría podido sufrir la misma suerte. Analógicamente, sería lo que ocurre con quien dispara un arma de fuego en medio de una multitud. O de quien corre «picadas» en medio de la ciudad, etc.-

           Un problema actual que no podemos dejar de considerar es la violencia generalizada de nuestra sociedad; hasta podría decirse que vivimos una sociedad perversa, o incluso psicótica; no sólo vemos delitos violentos; pareciera que aún en los locales nocturnos frecuentemente sería parte de la diversión alguna pelea multitudinaria (ni que decir en o con motivo de los encuentros deportivos; paradigmáticamente, en el fútbol; lo que ha motivado legislación especial).-

           En ese contexto, esta sería una más, con la diferencia no prevista de que resultó una muerte, y eso la pone especialmente a la luz, ocultando las demás. Está, de algún modo, en la explicación del perito Losada: este resultado no es frecuente en las peleas…-

           Esto tiene dos caras, en cuanto nos interesa: por un lado, quien vive en esta sociedad y en este momento, se encuentra con una Ley (jurídica) y una moral desvalorizadas (paradojalmente, incluso en las «Declaraciones de Derechos, etc.», ya no se incluye «deberes»); por lo tanto, librado a su suerte; lo que lo deja en el nivel especular al que antes hacía referencia («o yo o el otro»), nivel mortífero. La reacción violenta es más fácil de producirse y más difícil de controlarse.-

           Por el otro, esa misma desvalorización de toda referencia moral y jurídica hace necesario que el operador jurídico, sin cuya acción el sistema jurídico (y – siguiendo a Mayer – aún el moral que lo sostiene y fundamenta) no puede efectuarse, lo haga presente, lo imaginarice a través de una acción en lo real muy consistente, drástica, severa; la Ley se tiene que ver, por así decirlo; debe hacerla visible contra toda contingencia.-

           Entre esas dos caras, es obvio que hemos de optar por la segunda, a riesgo de convertirnos en una suerte de cómplices de la violencia y de la caída general de todo valor social, de toda referencia simbólica que haga posible la vida en sociedad (o la sociedad y la vida), en caso contrario.-

           Estos son los parámetros en el particular, el caso dado, apreciados por comparación con las posibilidades que caben en el tipo y en el momento actual. En cuanto a su medición, su valoración legal, la sanción que el precepto le asocia va desde los dos a los seis años de prisión. Se podría pensar que cuatro años sería el punto medio, y por lo tanto, considerando la atenuante y la agravante computables (etc.), habría que quedarse aquí.-

           Sin embargo, es sabido que la «penosidad» de la pena, su repercusión sobre el penado, no aumenta en proporción matemática sino geométrica, de modo que el punto medio jurídico necesariamente tiene que ser inferior a los cuatro años. Ocurre asimismo que el de los tres años es crítico, porque las consecuencias de atravesarlo producen un salto desproporcionado en las consecuencias eventuales de la condena (arts. 26 y 13 C.P.).-

           Por ende y teniendo en cuenta todas estas consideraciones, opiné y así lo instrumento ahora, que sería justa y adecuada la pena de tres años de prisión de cumplimiento efectivo para cada uno de estos dos justiciables (en el citado caso Antiñir condenamos a los justiciables a la pena de tres años de prisión en suspenso [por los delitos homicidio en riña y lesiones leves en riña], y se trató de muerte producida [y una lesión menor en otro] en el curso de la pelea misma, ocurrida entre dos bandos numerosos, en el momento en que también las víctimas combatían, acometían al de los que, en definitiva, resultaron «victimarios» [tomado de la motivación de la sentencia firme, que tengo a la vista]; como decía antes, la diferencia entre tres años de prisión y tres años y un día no tiene proporción posible, por sus consecuencias accesorias eventuales; de modo que es justo [art. 16 C.N.] hacer la diferencia en el modo de cumplimiento, solamente).-

           -10. Hubo cuatro personas perseguidas penalmente; como la acción penal es personal, debería distribuirse las costas de manera distinta respecto de la causa de cada uno. Obviamente, en las seguidas contra Serrano y Díaz, deben éstos cargar con ellas (art. 492 [regla general] C.P.P.). Mas en las seguidas contra L.E.M. y CH.N.G., opino que no debe cargar nadie más que con las que hubiera producido, porque si bien la querella fue aquí perdidosa, dado que se decidió a favor de los imputados por imposibilidad de resolver la duda y que todos ellos formaban parte del grupo que, en definitiva, produjo la muerte, puede válidamente concluirse que tuvo razones para creerse con derecho a litigar (art. 492 in fine C.P.P.).-

           En materia de honorarios (…)

          Es mi voto.-

          VOTO del Dr.HECTOR O.DEDOMINICHI: Por compartir sus fundamentos y conclusiones, adhiero al voto precedente.-

            VOTO del Dr.MAURICIO ZABALA: Luego, sin perjuicio que el voto precedente analiza con claridad meridiana los hechos objeto de proceso, los planteos de las partes y las conclusiones de la deliberación, a riesgo de resultar redundante habré de realizar algunas consideraciones respecto de alguno aspectos puntuales que entiendo relevantes.-

           Así parto de considerar plenamente acreditado que existió un incidente previo en calle Irigoyen a la altura del bar “Juanito” que determinó que C.G. y G.D. fueran sobre la camioneta Peugeot Partner que conducía CH.N.G. cuando ésta se encontraba estacionada frente al semáforo ubicado en la diagonal 9 de Julio en su intersección con calle Belgrano, donde se produce un primer incidente verbal (de G.D. hacia R.L.M.) seguido de uno físico, traducido en, al menos, un golpe de puño (de Garre hacia CH.N.G.).-

           Ello generó, como reacción inmediata, simultánea y tumultuosa, que se bajaran de la camioneta el conductor, su acompañante y, de la parte posterior cerrada de la camioneta Juan Díaz, Esteban L.E.M., Leandro Serrano, el menor C.Z., R.E.D. y M.C.M. (cuya presencia G.D. y C.G., evidentemente, ignoraban), generándose allí una corrida en la que, los miembros varones del grupo que viajaban en la camioneta persiguieron a Garre y G.D. (a este último alcanzaron a golpear) hasta la cercanías del local Eterno que se ubica a mitad de la cuadra, desistiendo –evidentemente- cuando advirtieron que no podían darles alcance.-

           Cuando regresaban hacia la camioneta, sin haber logrado descargar la ira sobre sus perseguidos, una mujer, posiblemente R.L.M., que por su posición como acompañante en la camioneta es posible que sea la única que vio a Javier Galar Epulef en el incidente de calle Belgrano, puesto que éste se había mantenido al margen del incidente ocurrido en la Diagonal 9 de Julio, lo indico como uno de los integrantes del grupo al que perseguían, lo que motivó que inmediatamente fueran sobre él (al menos) Juan Díaz, Leandro Serrano y el menor C.Z., quienes le aplicaron un golpe de puño (pueden haber sido más) lo cual provocó su caída, y luego, ya en el piso, al menos dos patadas, a consecuencia de lo cual sufrió severas lesiones en el encéfalo que le provocaron la muerte.-

           Así, aún cuando cada uno de los Defensores niega que sus pupilos en particular haya integrado el grupo que puso manos sobre Javier Galar Epulef y el representante de la acusación pública y de la querella entienden que L.E.M. también golpeó a la víctima (extremos que ya fueran objeto de análisis precedentemente) en el resto de las circunstancias de hecho relatadas, las partes, en mas o en menos, son coincidentes.-

           Reafirma esta posición la Fiscalía cuando sostiene al principio del alegato que “lo que está puesto en crisis en la causa y a partir de las declaraciones de los imputados, es el modo en que se dio el ataque, tratando de negar que existió un grupo de personas que acometió a Galar y que a consecuencia de ese acometimiento, se produjo la muerte, derivando la responsabilidad al menor C.Z.”, en la evidente sospecha de que esa sería la estrategia de la defensa, cuestión que finalmente, no fue el eje central sobre el cual se afirmaron las defensas para solicitar las absoluciones de sus respectivos defendidos. Similar afirmación, respecto de la forma en que ocurrió la agresión que culminó con la vida de Galar Epulef, es la que afirma el representante de la querella.-

           Ahora bien, del análisis de las conductas de los encartados, surge evidente que sendos incidentes, el ocurrido sobre calle Belgrano y de sobre manera el ocurrido en el semáforo de diagonal 9 de julio, desencadenaron en el animo de quienes viajaban en la camioneta, un estado de ira tal, que los motivó a salir despedidos del vehículo con la intención de golpear a cualquiera sean quienes los hubieran golpeado e insultado. Seguramente, a excepción de CH.N.G. que tenía un amplio campo de visión, los que se encontraban en la parte posterior solo tenían como referencia de grupo contrario a quienes corrían por la diagonal, puesto que desde la parte cubierta de la Partner difícilmente hayan llegado a verlos previamente.-

           Justamente, esa conducta de salir de forma apresurada, tumultuosa, casi a ciegas a golpear, a descargar toda su furia contra cualquiera que identifiquen como del bando contrario, por el solo hecho de serlo, y sin medir las consecuencias posibles de sus actos, es la característica típica de la riña.-

           En varios pasajes de los alegatos se escuchó, respecto de la agresión a Javier Galar Epulef, la palabra tumultuosa, y así fue la agresión en su contra, que ocurre por la circunstancia fortuita de que una de las integrantes femeninas del grupo primero agredido y ahora agresor, lo identificara (y hasta es posible que, como se dijo, ella u otra instara para que lo golpeen porque al fin y al cabo si bien no desplegaron violencia física, claramente integraban uno de los grupos en pugna). Identificado que fuera como compañero de quienes habían infructuosamente perseguido, sin más lo atacaron, sin importarles claro está que no hubiera intervenido en el incidente que motivó la persecución de sus compañeros, ni que no los agrediera, más aún sin importarles que no procurara defenderse, lo atacaron sin más, puesto que aún se encontraban inmersos en un estado de exaltación que les imponía agredir a cualquiera que identificaran con el bando contrario. Tal es la base de la participación en la riña, que como señala Donna, es la situación que lleva a que “los actuantes no midan la proporción de los actos y entren en el ámbito de los excesos. En base a ello, la sola participación en la riña es ya un factor de peligrosidad que se relaciona con el disvalor del acto ya que en ella la vida y la integridad corporal corren riesgos”  (Donna, Edg. Der. Penal, Part. Esp. TI, Ed. Rub. Culzoni, 1999, pag. 199).-

           La agresión a Galar Epulef, por otra parte, acontece sin solución de continuidad, de forma espontánea, cuando al regreso de la persecución infructuosa identifican a un integrante del “bando contrario”, lo cual desplaza la convergencia de voluntades señaladas por la querella (acuerdo común, dice) como fundamento de una coautoría en la figura base del homicidio. Por los mismos fundamentos, la forma tumultuosa en que se bajaron de la camioneta a agredir al grupo contrario, la continuidad entre la primer persecución y la agresión franca a Galar Epulef  y el estado de exaltación que se patentiza sobre manera en el menor que seguía golpeando aún contra la voluntad de sus propias compañeras, no es posible, como lo señala la Fiscalía, seccionar el dolo al momento en que la víctima cae al piso.-

           En ese contexto, al que se aduna la imposibilidad de establecer con precisión que lesión produjo cada uno de los agresores,  y menos aún discernir efectivamente cual o cuales de ellos efectuó el o los golpes letales,  resulta ajustado a derecho calificar las conductas como constitutivas del delito previsto y reprimido por el art. 95 del Código Penal.-

           También habré de realizar una breve referencia a la agravante solicitada por la Fiscalía y la Querella respecto de la participación de un menor en el hecho (art. 41 quater del Cod. Penal) porque evidentemente su aplicación o no, resulta relevante en el monto de la escala penal aplicable al caso.-

           Del análisis de la discusión parlamentaria puede fundadamente sostenerse que el fin del legislador con la sanción de la ley que incorpora la norma al art. 41 del Código Penal es, por un lado, dar respuesta a la sociedad frente a la participación en los delitos cometidos por mayores y menores por la sensación de impunidad que la ausencia de sanción de los menores genera, y por otro intentar, ante ésta incorporación legislativa, evitar que los mayores utilicen para la comisión de delitos a menores de modo de proteger a éstos últimos. En tal sentido la agravante se justifica en la necesidad de desalentar la utilización de menores para delinquir o su intervención en la comisión de delitos.-

           La diferencia entre los fines que se propuso el legislador al sancionar la norma y la norma efectivamente sancionada, produjo en la jurisprudencia distintas posiciones, que van desde la declaración de oficio de la inconstitucionalidad de la norma, la norma aludida en tanto que impone al mayor un plus sancionatorio que en ciertos casos  luce irracional y desproporcionado, contrariando el principio de razonabilidad (art. 28, Const. Nacional) e igualdad ante la ley (art. 16, Const. Nacional) en tanto crea una presunción iure et de iure que no admite ningún tipo de interpretación, sino impone lisa y llanamente su aplicación (Trib. Crim. N° 1, Mar del Plata,, 21/2/05, “Apesteguia, Osvaldo Rolando s/ Robo ...” c. 2430, Reg. Sent. N° 18/05) hasta aquellas posturas menos radicales que, en aras de aplicar tal remedio legal solo a actos de suma gravedad, cuando existe la estricta necesidad de declararla ante la manifiesta e irreconciliable repugnancia con la cláusula constitucional (doctrina derivada de “Mill de Pereyra, Rita Aurora; Otero, Raúl Ramón y Pisarello, Angel Celso c/ Estado de la Provincia de Corrientes s/ demanda contenciosa administrativa" - CSJN - 27/09/2001 y sus citas) reservan la aplicación de la agravante solo a aquellos casos en que el mayor ha aprovechado la minoridad del participe para sus propios fines ilícitos (existen otras interpretaciones que no menciono en tanto resultan ser variables de la reseñada). Evidentemente, ésta última es la única formula que, por una parte salva la constitucionalidad de la agravante en tanto hace razonable su aplicación, y por la otra, cumple los fines que tuvo el legislador al momento de su sanción.-

           Visto el hecho motivo de proceso bajo ese prisma, corresponde rechazar la aplicación de la agravante en tanto los autores, a los fines del hecho, conformaron  un grupo homogéneo, en el cual el menor solo tenía unos años menos que sus compañeros (incluso, algunos desconocían tal condición) y no solo no fue un objeto o instrumento para la comisión impune (o en mejor situación procesal) del delito, sino que en el hecho expresó sus acciones conforme a su libre voluntad mostrándose como el más irascible de los que pusieron manos sobre la víctima, a punto tal que ni sus compañeras lo pudieron detener, lográndolo finalmente el persona policial que intervino, con ingentes esfuerzos.-

           En su mérito, habiendo oido acusación y defensa, esta Cámara,

RESUELVE:

          I) ABSOLVIENDO a  CH.N.G., de circunstancias personales ya indicadas, del cargo que se le dirigiera y por el que fuera acusado como coautor penalmente responsable del delito de HOMICIDIO SIMPLE (art. 79 C.P.; con la agravante genérica del art. 41 quater C.P.), por hecho del 17 de Junio de 2.006, que se le acusó como cometido en esta ciudad, en perjuicio de la persona identificada en la motivación, sin costas, salvo las que su parte hubiera producido (art. 492 in fine C.P.P.).-

           II) CONDENANDO a cada uno de los acusados JUAN LEONARDO DÍAZ y LEANDRO ARIEL SERRANO, como autores penalmente responsables del delito de HOMICIDIO EN RIÑA (art. 95 C.P.), por hecho cometido en el 27 de Junio de 2.006, en esta Ciudad, en perjuicio de la persona identificada en la motivación, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN DE CUMPLIMIENTO EFECTIVO, con costas (art. 492 [regla general] C.P.P.).-

           III) REGULANDO los honorarios (…)

           REGÍSTRESE. Quede notificada por su pública proclamación (art.365 del CPrPyC.). Practíquese cómputo de pena y planilla de costas. Cumplida, con sus constancias y previa conformidad del Ministerio Fiscal y el Colegio de Abogados, ARCHIVESE.-----------------------

 Dr. MAURICIO ZABALA  -Juez Subrogante-

SAJARS

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