Voces: PATRIA POTESTAD
Título: El artículo 76 de la ley 2393 y la vigencia de la regla de la mayor idoneidad
Autores: Manchini, Héctor
Publicado en: LA LEY1983-B, 1073
SUMARIO: I. Introducción. - II. Tenencia de los hijos menores de cinco años. - III. Tenencia de los hijos mayores de cinco años. - IV. Recíproca. culpabilidad de ambos cónyuges. - V. Conclusión.
I. Introducción
El art. 76 de la ley de matrimonio civil (ADLA, 1881-1888, 497), en su redacción primitiva, establecía que: "Los hijos menores de cinco años quedarán a cargo de la madre. Los mayores de esta edad, se entregarán al esposo que, a juicio del juez, sea el más a propósito para educarlos, sin que se pueda alegar por el marido o por la mujer preferente derecho a tenerlos".
La ley 17.711 (ADLA, XXVIII-B, 1799) reformó la norma citada en los siguientes términos: "Salvo causas graves, los hijos menores de cinco años quedarán a cargo de la madre. Los mayores de esa edad quedarán a cargo del cónyuge inocente, a menos que esta solución fuere inconveniente para el menor; si ambos cónyuges fueran culpables, el juez decidirá el régimen más conveniente al interés de los hijos según las circunstancias del caso".
La modificación enunciada en el párrafo precedente, en tanto contempla la declaración de culpabilidad en el juicio de divorcio, llevó a sostener que se ha eliminado el criterio de otorgar la tenencia en favor del cónyuge que acredite mayor idoneidad para ejercerla, tal como lo preveía el antiguo art. 76 de la ley 2393, basado en el art. 213 del Cód. Civil y de acuerdo a la concepción desarrollada por Vélez Sársfield en la nota a dicha disposición legal según la cual: "Nada tienen que ver las relaciones del marido y de la mujer con la conducta probable que uno u otro observarán con sus hijos. He creído que los hijos y el derecho. de tenerlos, no puede ser objeto de pena al que diese causa al divorcio; que el mejor bienestar de los hijos debe sólo atenderse cuando se trata de la separación personal de los padres".
En el presente trabajo, a través del análisis de diferentes fallos y opiniones doctrinarias expuestas sobre el tema, se tratará de determinar el verdadero alcance de la reforma introducida por la ley 17.711 á que hemos hecho referencia.
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